15/01/2000
DIFERENÇA JURÍDICA ENTRE USUÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO E CONSUMIDOR
De uma maneira geral, o Poder Judiciário tem declarado a constitucionalidade e legalidade dos contratos de concessão de serviço público, assegurando o respeito integral ao pactuado pelas partes. Recentemente, no entanto, algumas decisões judiciais têm sido tomadas no sentido de determinar a redução de tarifas cobradas por concessionárias de serviços públicos, com fundamento na má qualidade dos serviços prestados aos usuários. Parece-me que essas decisões incorrem no equívoco de aplicar ao usuário o mesmo tratamento jurídico assegurado ao consumidor.
Diferentemente da situação típica de consumo, a relação contratual entre concessionária e usuário, mediante a qual uma parte se obriga a prestar um serviço, recebendo em pagamento um preço público (tarifa), tem como pressuposto uma outra, entre a concessionária e o poder concedente. Em situações semelhantes a essa, a doutrina civilista italiana e, entre nós, o ilustre e saudoso jurista brasileiro Orlando Gomes apontam a existência de dois contratos coligados, um, principal, o outro, acessório.
Por força do contrato principal – o de concessão -, a concessionária se obriga a prestar, aos usuários, “serviço adequado”, definido pela lei como “o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”. Na hipótese de descumprimento do contrato de concessão, a concessionária está sujeita, conforme o caso: a) à aplicação de penalidades regulamentares e contratuais, inclusive multas; b) à intervenção na prestação de serviços; c) à extinção da concessão (caducidade). Em nenhum dispositivo da Lei de Concessões (Lei 8.987/95) está prevista a aplicação da penalidade de redução da tarifa. Essa redução pode verificar-se, mas na hipótese de revisão, efetuada para reequilibrar a equação econômica do contrato, porventura rompida em favor da concessionária.
O tratamento, dado aos usuários de serviços públicos pela Constituição e pela lei, é diverso do dispensado ao consumidor. A Constituição chega mesmo a tratar dos dois assuntos em dispositivos diferentes: a concessão, no art. 175; a proteção ao consumidor, nos arts. 5º, inciso XXXIII, e 170, inciso V. Se um serviço público está sendo prestado de maneira inadequada, não cabe propor a redução da tarifa – que corresponderia ao abatimento de preço previsto no Código do Consumidor -, mas acionar a respectiva entidade reguladora, que deve estar preparada não apenas para aplicar, à concessionária, as sanções cabíveis, mas sobretudo para diligenciar no sentido de que ela cumpra as obrigações contratuais assumidas, especialmente a de prestar “serviço adequado”.
Lembre-se que a titularidade do serviço – e portanto a responsabilidade última por sua prestação - continua sendo do poder concedente. Se se admitisse a redução da tarifa em decorrência da má qualidade do serviço, isso significaria a concordância do Poder Público com a prestação de um “serviço inadequado”, o que jogaria por terra toda a fundamentação jurídico-institucional e política da concessão de serviço público no País.
Como recorda o jurista argentino Héctor Escola, “diz-se, com razão, que o grau de desenvolvimento e progresso de um país se mede pelo grau de organização e prestação de seus serviços públicos e a satisfação com que os usuários os utilizam”. A noção de “serviço adequado” – e o respectivo controle pelas agências reguladoras – é fundamental. E quanto a isso tive a oportunidade de escrever, em meu “Concessão de Serviço Público” (São Paulo, Malheiros Editores, pp. 91/92), que “a prestação de ‘serviço adequado’ depende da consciência, pela concessionária, da função social a ela atribuída, da capacidade de gestão, pela Administração, e da organização dos respectivos usuários”.