01/02/2000
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: TAXA OU TARIFA?
A Constituição de 1967 dispunha, em seu art. 167: “A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias de serviços públicos federais, estaduais e municipais, estabelecendo: ... II. tarifas que permitam a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem o equilíbrio econômico e financeiro do contrato”.
Duas correntes doutrinárias se confrontavam quanto à interpretação desse art. 167. Uma, entendendo que toda atuação estatal diretamente referida aos cidadãos, como é o caso dos serviços públicos, seria remunerada mediante taxa, independentemente de quem estivesse atuando, se o Poder Público, diretamente, ou, indiretamente, mediante concessão. Para os que sustentavam essa tese, a expressão tarifas, contida no dispositivo constitucional, devia ser entendida como sinônimo de taxas. A outra, sustentando a opinião de que taxa e tarifa eram conceitos juridicamente distintos, sendo a tarifa, paga pelo usuário do serviço público à concessionária, não um tributo, mas um preço público.
Sempre sustentei, especialmente em debates na Faculdade de Direito da PUC de São Paulo, onde fui professor de Direito Econômico, que taxa e tarifa eram, à luz do texto constitucional, conceitos distintos. Quando a União, Estados e Municípios prestavam serviço público diretamente ao usuário, exerciam seu poder impositivo, e cobravam taxa. Quando prestavam esse serviço indiretamente, mediante concessão, a concessionária cobrava tarifa.
A questão não era - e continua não sendo - acadêmica. Se o que a concessionária cobrava do usuário era taxa, espécie de tributo, ficava ela subordinada aos princípios constitucionais da legalidade e da anualidade.
Parecia-me que, analisado o art. 167 em seu conjunto, não se podia entender tarifa como sendo taxa, mesmo que se abstraisse sua literalidade. Porque esse dispositivo constitucional previa o respeito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. Evidentemente, esse equilíbrio poderia ser rompido a qualquer tempo, em conseqüência de um fato superveniente e imprevisível, fazendo surgir o dever do poder concedente de rever a tarifa, a fim de assegurá-lo - restabelecendo-o -, de acordo com o preceito constitucional. Se essa medida dependesse de aprovação de lei (princípio da legalidade), que - mais ainda - só entraria em vigor no exercício seguinte ao de sua publicação (princípio da anualidade), também me parecia evidente que dificilmente o equilíbrio econômico-financeiro poderia ser restabelecido antes que a situação concreta se tornasse irremediável.
A Constituição de 1988 não alterou, a meu ver, essa situação. Embora seu art. 175 seja diferente do art. 167 da Constituição anterior, dele não difere substancialmente, em seu significado objetivo. Não se contém, nele, a expressão “tarifas”, mas se diz que a lei disporá sobre “política tarifária”, o que dá no mesmo. Não assegura, ainda, expressamente, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, mas isso continua a ser dever do poder concedente, por força da aplicação da teoria da imprevisão a todos os contratos administrativos, inclusive, e especialmente, aos contratos de concessão, já que essa teoria foi formulada pelo Conselho de Estado francês a partir de decisões relativas a contratos de concessão de serviço público. Mais ainda: esse dever deflui da Lei 8.987/95, nos §§ 2º e 4º de seu art. 9º.
Não há, portanto, na Constituição atual, nada que altere a conclusão anterior. Há, isso sim, na Lei 8.987/95, um reforço considerável a ela, na medida em que:
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refere-se, do princípio ao fim, à remuneração, paga pelo usuário do serviço à concessionária, como tarifa;
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exclui, implicitamente, do princípio da legalidade, a fixação da tarifa, ao dispor que ela pode resultar da proposta da licitante vencedora (arts. 9º e 15, I e III); e
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exclui, implicitamente, do princípio da anualidade, o aumento da tarifa, na medida em que admite seu reajuste, bem como sua revisão, por força de cláusula contratual (art. 23, IV).
Deu a Lei 8.987/95, portanto, claramente, a conotação de preço contratual (público) à tarifa, não se podendo retomar a tese de que a questão era semântica.