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No Comentário anterior, referi-me a uma contratação de fabricação, montagem e instalação de equipamento em que o contratado era um consórcio formado por duas empresas. Um leitor indagou-me se essa contratação deveria ser efetuada obrigatoriamente com um consórcio. A resposta é negativa.

A fabricante do equipamento pode ter um departamento interno de montagem e instalação. Assim como pode consorciar-se com uma montadora e instaladora, ou subcontratá-la. Assim, há três hipóteses de relação contratuaL, tal como graficamente expostas:

O edital deve, desde já, definir como será a participação das interessadas na licitação. O mais razoável é admitir as três hipóteses.

A distinção entre as três situações está, basicamente, na responsabilidade. Tanto na primeira quanto na segunda, a fabricante é a única responsável perante a contratante. Na terceira, as duas empresas, fabricante e montadora/instaladora, são solidariamente responsáveis, nos termos do art. 33, inciso V, da Lei 8.666/93. O que não significa que elas não possam discutir, entre si, a quem coube efetivamente a responsabilidade.

A montadora/instaladora, quando subcontratada, não tem relação jurídico-contratual com a contratante, e sim unicamente com a fabricante (contratada principal). Isso não quer dizer, porém, que à contratante seja irrelevante gerenciar ou não o subcontrato. Não basta caracterizar de quem seja a eventual responsabilidade pelo descumprimento, ou cumprimento inadequado do contrato. O que importa é o cumprimento das obrigações contratuais, e quando a subcontratada falha o contrato principal fracassa, ou pelo menos corre o risco de fracassar. Dizer-se, como se costuma fazer, que a contratante não deve gerenciar os subcontratos porque as subcontratadas não têm com ela relação jurídico-contratual é adotar-se uma visão formalista, que ignora o objetivo principal das partes, que é a eficácia da contratação.

Não se pode gerenciar contratos sob a ótica estritamente jurídica. Atente-se, porém, para o fato de que também não se pode gerenciar contratos sem levar-se em conta os aspectos jurídicos envolvidos em sua execução. Ou seja: o adequado gerenciamento dos contratos exige, necessariamente, um trabalho multiprofissional.