15/03/2000
CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO PASSÍVEL DE CONCESSÃO OU PERMISSÃO (1)
A função do jurista - quer o cientista, quer o operador do Direito - é descrever ou operar o ordenamento jurídico vigente em seu país. No Brasil, sua função é descrever ou operar o Direito positivo brasileiro.
O ordenamento jurídico é o conjunto hierarquicamente estruturado das normas postas em uma determinada comunidade. Todo Direito é posto. Por isso, importantes teóricos do Direito, como o alemão NORBERT HOERSTER (“Em defesa do positivismo jurídico”) e o italiano NORBERTO BOBBIO (“O positivismo jurídico”), dizem que a expressão “Direito positivo” é pleonástica.
Esta breve introdução serve para alertar que é um risco buscar-se na doutrina estrangeira o conceito dos institutos jurídicos. Esse conceito pode espelhar fielmente a realidade jurídica do país de quem escreve (França, Itália, Espanha, Portugal), nada tendo a ver, porém, com o Direito brasileiro. Isso ocorre, por exemplo, com o conceito de “serviço público”. Não existe um conceito universal de “serviço público”. Assim, ao defini-lo, devemos começar dizendo: “No Direito brasileiro, serviço público é ...”. Para isso é necessário analisar as normas constitucionais e legais que vigoram no País.
Mais específico ainda é o conceito de “serviço público passível de concessão ou permissão.” O art. 175 da Constituição dispõe que: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Cabe indagar, à vista do texto constitucional, se todo serviço público, como tal atribuído à esfera de atuação do Poder Público pela Constituição e pela lei, é passível de concessão ou permissão. É evidente que todo serviço público pode ser prestado diretamente pelo Poder Público à sociedade. Mas a questão é: todo e qualquer serviço público pode ser prestado indiretamente, através de um concessionário ou permissionário?
Diante do Direito brasileiro, a resposta a esta questão é negativa. Somente o serviço público específico e divisível, que possa ser prestado ao usuário mediante pagamento de uma tarifa, é passível de concessão ou permissão. Se o serviço é específico e divisível, ele pode ser prestado:
-
diretamente pelo Poder Público (ou simplesmente posto à disposição), mediante pagamento de uma taxa; ou
-
indiretamente pelo Poder Público, mediante concessão ou permissão, e, desde que efetivamente prestado, ser remunerado mediante pagamento de uma tarifa. *
Este é o esquema dentro do qual devemos trabalhar. A partir dele, podemos tirar algumas conclusões práticas importantes, referentes, em especial, à possibilidade jurídica da concessão ou permissão dos serviços de limpeza urbana, saneamento básico e energia elétrica.
No próximo Comentário continuarei a abordar este assunto. Por enquanto, friso que no Direito brasileiro não basta caracterizar-se como serviço público para que uma atividade possa ser objeto de concessão ou permissão. É necessário que ela seja específica, divisível e, desde que efetivamente prestada, seja remunerada mediante pagamento, pelo usuário, de uma tarifa.
* Sobre a distinção entre taxa e tarifa, na prestação de serviço público, ver
Comentário do dia 01/02/2000, nesta página.