15/11/2004
DISTINÇÃO ENTRE USUÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO E CONSUMIDOR*
São três os tipos de atividade econômica disciplinados pela Constituição Federal: (a) a atividade econômica em sentido estrito, atribuída à iniciativa privada pelo art. 173, que somente autoriza seu exercício pelo Estado quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo; (b) o serviço público, que incumbe ao Poder Público de acordo com o art. 175, o qual poderá exercê-lo diretamente ou sob regime de concessão ou permissão; e (c) atividades que tanto podem ser exercidas pelo Poder Público quanto pela iniciativa privada, como, por exemplo, hospitais e escolas.
Muito esforço tem sido despendido para identificar a “natureza” do serviço público, ou buscar sua definição. Serviço público é, a meu ver, o que o ordenamento jurídico de um país diz que é. No Brasil, serviço público é o que o Direito brasileiro diz que é. Assim, mais útil é identificar o que é serviço público de acordo com as normas jurídicas vigentes no País. Nesse sentido, pode ser dito que serviços públicos no Brasil são: energia elétrica, telecomunicações, limpeza urbana, correios, fornecimento de água e esgotamento sanitário, transporte público, rodovias, infra-estrutura aeroportuária, gás canalizado etc..
Somente os serviços públicos específicos e divisíveis são passíveis de concessão ou permissão. Os serviços públicos prestados (ou postos à disposição) diretamente pelo Poder Público são remunerados pelo usuário mediante pagamento de taxa (tributo). Os prestados mediante concessão ou permissão são remunerados mediante pagamento de tarifa (preço público).
Na situação jurídica de concessão de serviço público (o que se segue vale igualmente para a permissão), são identificáveis um contrato principal e vários contratos acessórios, ou dependentes. O contrato principal tem como partes o Poder Público e a concessionária. Os contratos acessórios, ou dependentes, têm como partes a concessionária e os usuários. Assim:
Prestação direta de serviço público
Prestação indireta de serviço público
O poder concedente transfere à concessionária o exercício do serviço, conservando sua titularidade. Vale dizer: a obrigação de prestar o serviço ao usuário passa a ser da concessionária; a responsabilidade decorrente do eventual inadimplemento cabe não apenas à concessionária, mas também solidariamente ao poder concedente, já que o serviço continua sendo público. Privatizado foi o seu exercício, ou seja, a obrigação de prestá-lo.
Essa situação difere da situação de consumo. Esta é caracterizada pela existência de uma relação exclusivamente entre fornecedor e consumidor. O fornecedor obriga-se a vender o bem ou prestar o serviço ao consumidor, assumindo a responsabilidade pelo seu inadimplemento. O Poder Público não tem obrigação nem responsabilidade perante o consumidor, mas sim o dever, decorrente da Constituição e da lei, de defendê-lo (art. 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição e Lei 8.078/90). Assim:
Relação de consumo
O usuário de serviço público não é consumidor, como se costuma sustentar. É alguém que tem o direito à adequada prestação do serviço pelo Poder Público, quer este atue direta, quer indiretamente. E que deveria ter esse direito regulado por uma lei de defesa do usuário de serviços públicos, que o Congresso Nacional, de acordo com o art. 27 da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, deveria ter aprovado no prazo de 120 dias. Essa lei não foi aprovada até hoje, o que, por um lado, tem levado à aplicação, à situação de serviço público, de normas quase sempre inadequadas (o Código de Defesa do Consumidor) e, por outro, caracteriza uma inconstitucionalidade por omissão, figura prevista no § 2º do art. 103 da Constituição.
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* Síntese da palestra proferida no III Seminário de Direito Administrativo, realizado pelo Tribunal de Contas do Município de São Paulo no período de 25 a 27 de outubro de 2004 (ver sobre o assunto artigo de minha autoria divulgado na Revista Diálogo Jurídico nº 13, abril/maio de 2002, no site www.direitopublico.com.br).