01/03/2005
CONCESSÃO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO SANITÁRIO
O poder concedente nas regiões metropolitanas
No meu livro “Comentando as Licitações Públicas” (Rio de Janeiro, Editora Temas & Idéias, 2002), incluí capítulo sobre “Concessão do Serviço Público de Fornecimento de Água e Esgoto”. No item 1, abordei o problema do poder concedente nas regiões metropolitanas nos seguintes termos (pp. 101/102):
“Nem todo serviço público é passível de concessão. Saneamento básico é serviço público. Mas o que é passível de concessão é o serviço público de fornecimento de água e esgoto, contido na categoria mais ampla de saneamento básico. No Direito brasileiro, serviço público passível de concessão é aquele cujo exercício pode ser delegado a uma concessionária (pessoa jurídica) para prestação efetiva ao usuário, mediante pagamento, por este, de uma tarifa (preço público).
É inquestionável que, em princípio, o serviço público de fornecimento de água e esgoto é de titularidade dos Municípios. O art. 30, V, da Constituição Federal dispõe que:
‘Art. 30. Compete aos Municípios:
...........................................................................................
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;’
A questão que se coloca é a de saber se essa titularidade também é dos Municípios nas regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, que podem, de acordo com o § 3º do art. 25 da Constituição, ser instituídas pelos Estados, mediante lei complementar.
Já na vigência da Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional nº 1, de 1969, as opiniões eram divergentes. Na década de 70, tive oportunidade, em estudos publicados na Revista de Direito Público e na Vox Legis, assim como na Enciclopédia Saraiva do Direito, de sustentar a tese de que nas regiões metropolitanas dever-se-ia identificar a competência para prestar o serviço em função da predominância do interesse envolvido. Se o serviço era de interesse predominantemente local, era de titularidade dos Municípios. Se predominantemente regional, mais especificamente metropolitano, era de titularidade dos Estados. No mesmo sentido, posicionavam-se, entre outros, EROS ROBERTO GRAU e ALAÔR CAFFÉ ALVES, com quem tive a satisfação de coordenar, em conjunto com JORGE BARTHOLOMEU CARNEIRO DA CUNHA, seminário pioneiro sobre ‘solo criado’, realizado pelo hoje extinto GEGRAN, em São Paulo, em janeiro de 1975.
Não vejo, mesmo em face das alterações havidas no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive a aprovação da Constituição de 1988, motivo para alterar essa posição. Continuo entendendo que, nas regiões metropolitanas, se o serviço é de interesse predominantemente local, é de competência municipal. Se predominantemente regional (metropolitano), é de competência estadual.
O serviço público de água e esgoto é de interesse predominantemente local ou regional (metropolitano)? Em recentes pronunciamentos, sustentei a opinião de que todo serviço público de água e esgoto é local e, portanto, de titularidade dos Municípios. Atualmente, após maior reflexão sobre o assunto, estou inclinado a rever essa posição, no que se refere às regiões metropolitanas.
Levando em conta o fenômeno da conurbação, que, se existia já nos anos 70, acentuou-se sobremaneira – e continua a acentuar-se – neste final de século, penso que não podemos fugir à constatação de que a solução dos problemas relativos a serviços de interesse comum – como é o caso do saneamento básico, em que se inclui o fornecimento de água e esgoto – não pode ser alcançada, nas regiões metropolitanas, mediante esforços isolados de seus Municípios integrantes. O entrelaçamento dos interesses das populações dos vários Municípios é evidente, o que acarreta a necessidade de investimentos vultosos, públicos ou privados, e uma ação nitidamente centralizada.
Penso, assim, que:
-
o serviço público de fornecimento de água e esgoto, nas regiões metropolitanas, é de interesse predominantemente regional, mais especificamente metropolitano;
-
os serviços de interesse predominantemente regional (metropolitano) são de titularidade dos Estados; e
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assim, entendo que, nas regiões metropolitanas, o serviço público de fornecimento de água e esgoto é de titularidade dos Estados.”
Esse texto foi escrito em fevereiro de 2000. Na época, estavam sendo realizados vários seminários sobre o assunto, então em plena efervescência. Participei de alguns deles, como expositor em painéis de debates.
Em um determinado momento, porém, cheguei à conclusão de que a questão de saber quem é o poder concedente, nas regiões metropolitanas, do serviço público de fornecimento de água e esgotamento sanitário não seria resolvida em eventos jurídicos. A opinião dos expositores e debatedores nesses eventos, como de resto a opinião da doutrina jurídica em geral, era praticamente irrelevante. O nó somente seria desatado quando ocorresse um de dois fatos: uma emenda constitucional regulando a matéria em termos claros, ou uma decisão do Supremo Tribunal Federal interpretando o texto constitucional atualmente em vigor. De lá para cá abstive-me de participar de quaisquer eventos sobre o assunto (que, aliás, passaram a ser realizados com menor freqüência) e de escrever a respeito.
Já se falou – e volta-se a falar atualmente – na aprovação de uma lei complementar disciplinando a matéria. Não me parece que essa iniciativa venha a dirimir a questão. Quer a lei venha a determinar que a competência é dos Estados, quer do Municípios, permanecerá a controvérsia: quem é o poder concedente em face da Constituição? Assim, qualquer que venha a ser a disciplina adotada pela lei, poderá ela ter sua constitucionalidade discutida, o que certamente deixará no mínimo inseguros os investidores privados que se interessem pelas concessões.