01/05/2005
ALTERAÇÃO NA PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS NO CONSÓRCIO, NA ETAPA DE EXECUÇÃO DA OBRA
Deparei-me recentemente com um caso interessante. Três empresas participaram, em consórcio, de licitação para execução de obra pública. Apresentaram o menor preço, pelo que lhes foi adjudicado o objeto licitado.
Durante a execução do contrato, decidiram alterar a participação de cada uma no consórcio. Originalmente, as consorciadas A e B tinham participação de 40%, cada, enquanto a C participava com 20% no “capital” do consórcio. A alteração, que não foi submetida à aprovação prévia da Administração contratante, tal como previsto no edital da licitação e no contrato, reduziu a participação da consorciada A para 2% (dois por cento), enquanto a B e a C passaram a participar com 49%, cada uma delas.
Argumentaram as consorciadas que:
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a participação de cada empresa no “capital” do consórcio era matéria do interesse exclusivo das consorciadas, pelo que não era necessária a aprovação prévia da contratante; e
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as consorciadas eram responsáveis solidariamente pelo cumprimento das obrigações contratuais, de acordo com o art. 33, V, da Lei 8.666/93, sendo, assim, irrelevante para a Administração a alteração da participação percentual de cada uma delas no consórcio, já que todas eram responsáveis por 100% do empreendimento.
O assunto foi submetido a minha apreciação. Discordei das razões apresentadas. Transcrevo alguns dos trechos do parecer que emiti:
“Poder-se-ia argüir que as empresas consorciadas, de acordo com o art. 33, inciso V, da Lei 8.666/93, são solidariamente responsáveis pelos atos praticados pelo consórcio. Mas esse argumento seria irrealista, porque demasiadamente formal. A Administração Pública, como vimos acima, tem o dever-poder de preservar e realizar o interesse público primário, da sociedade (sobre a noção de interesse público ou coletivo primário, v. Renato Alessi, ‘Principi di Diritto Amministrativo’, Milão, Giuffrè, vol. I, 1974, pp. 226 e ss.). No exercício da função administrativa, o agente público deve levar em conta a eventual responsabilização do contratado inadimplente, mas sua preocupação maior deve ser com o cumprimento das obrigações contratuais.
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Hans Kelsen (‘Teoria Pura do Direito’, trad. portuguesa, 6ª ed., Coimbra, Arménio Amado, 1984, pp. 171 e ss.) distingue ‘dever jurídico’ e ‘responsabilidade’. Diz ele (p. 177) que ‘um indivíduo é juridicamente obrigado a uma determinada conduta quando uma oposta conduta sua é tornada pressuposto de um acto coercitivo (como sanção)’.
Se esse indivíduo não se conduz de acordo com a norma, a sanção, conforme o caso, pode ser dirigida a ele ou a um outro indivíduo ‘que se encontre com aquele numa relação determinada pela ordem jurídica’. No primeiro caso, ‘o indivíduo obrigado e o indivíduo responsável são uma e a mesma pessoa’. No segundo caso, não. Escreve Kelsen (pp. 182/183) que, normalmente, o indivíduo obrigado pode evitar a sanção da execução civil através do pagamento de indenização pelo prejuízo causado a outrem. Existe um dever principal (a obrigação de cumprir a norma), e um dever subsidiário (o dever de ressarcir os prejuízos ilicitamente causados). É clara a distinção entre obrigação (o dever principal) e responsabilidade (o dever de ressarcir os prejuízos, ou seja, o dever de indenizar). Saliente-se que a teoria pura do direito sustenta, acertadamente, que tanto é norma jurídica a norma legal, de segundo escalão, quanto a contratual, de terceiro escalão. O descumprimento de uma norma contratual deve ter como conseqüência a aplicação da sanção de execução civil, que pode ser evitada mediante pagamento de uma indenização.
O agente público que prioriza a responsabilidade em detrimento do cumprimento da obrigação está, portanto, priorizando o dever subsidiário diante do principal. Está, além do mais, administrando mal a coisa pública. O interesse público primário exige que a obra seja bem executada, que o resultado seja alcançado. Para isso, o agente público há que se preocupar não apenas com a eficiência – princípio consagrado no art. 37 da Constituição – como sobretudo com a eficácia. O objetivo do contrato de empreitada não é assegurar que a parte inadimplente seja responsabilizada, mas que a obra seja executada e concluída a contento. Assim, a Administração não pode, no caso concreto, ignorar ou relativizar o fato de que a consorciada A - que contribuiu com o maior número de atestados para a qualificação do consórcio - reduziu sua participação no consórcio ao percentual simbólico de 2%. Ela não pode apegar-se à noção de responsabilidade, ignorando o fato de que a consorciada A é uma empresa privada, e como tal possui interesses econômicos. Parece-me evidente que uma empresa com participação de 2% no resultado econômico do consórcio dificilmente terá motivação para contribuir eficientemente para o cumprimento das obrigações contratuais. Esta noção, realista, alcança maior dimensão na medida em que a boa execução das obras dependerá basicamente de sua experiência técnica.
Assim, as consorciadas não poderiam alterar o instrumento de consórcio sem a prévia aprovação da contratante. Esta, por sua vez, não poderia aprovar a alteração, nos termos em que foi efetuada. Tomando conhecimento de que ela teria sido efetuada à sua revelia, deveria rescindir o contrato com base no inciso XIII do art. 55 da Lei 8.666/93, que determina que o contratado deverá ‘manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação’. (grifei)
E acrescentei no final:
“Se a participação da empresa A tivesse sido, desde o início, de 2%, a Administração deveria desqualificar o consórcio por esse motivo. Isso porque restaria evidente que o objetivo de sua participação, desprovida de qualquer significação econômica, teria sido única e exclusivamente o de aportar os atestados técnicos para efeito de qualificação, o que caracterizaria o compromisso de consórcio como negócio jurídico simulado, nos termos do art. 167 do Código Civil. Se a Administração qualificasse o consórcio, estaria ferindo os princípios constitucionais da legalidade – porque estaria aceitando como válido um negócio jurídico nulo - e da isonomia – porque estaria dando tratamento igual a licitantes desiguais.”
Conclusão: (a) os editais de licitação devem determinar que qualquer alteração na composição do consórcio, assim como na participação percentual de cada consorciada, deve ser submetida à aprovação prévia da Administração, quer ela ocorra durante a licitação, quer durante a execução do contrato; (b) nem sempre a Administração tem amparo jurídico para aprovar a alteração pretendida.