15/04/2000
FASE INTERNA E FASE EXTERNA DA LICITAÇÃO
A licitação, como etapa do processo mais amplo de contratação, é um procedimento administrativo que se inicia com a abertura. A abertura de uma licitação dá-se, no caso de concorrência e tomada de preços, com a publicação na imprensa oficial do respectivo aviso, contendo o resumo do edital. No caso de convite, com a expedição (e recebimento) das cartas-convite.
Grande parte da doutrina distingue, na licitação, duas fases: uma, interna, em que se praticam os atos preparatórios para sua abertura, e a outra, externa, que se inicia com a publicação do aviso ou a expedição das cartas-convite.
O legislador brasileiro incorreu nesse equívoco quando, no art. 38 da Lei 8.666/93, dispôs que: “O procedimento da licitação será iniciado com a abertura do processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado ...”, ao qual serão juntados oportunamente o edital ou o convite (leia-se: carta-convite) e os comprovantes das publicações do edital resumido ou da entrega do convite (leia-se: carta-convite).
O ato administrativo é produzido por uma declaração de um agente público e opera efeitos no mundo jurídico. Ele pode ter por pressuposto uma ou mais declarações. Quando tem mais de uma declaração por pressuposto e, ao mesmo tempo, opera efeitos externos, deparamo-nos com um procedimento administrativo. O ato administrativo de abertura é o ato inaugural do procedimento administrativo licitatório.
Vale dizer: somente existe licitação quando há uma declaração de um agente público (aviso ou carta-convite, conforme o caso) que produz efeitos externos. Antes, existem atos internos, meramente preparatórios da licitação, que não criam relações jurídicas com terceiros. Esses atos internos não se caracterizam como atos administrativos.
Demonstração clara do que foi dito até aqui é a constatação de que se o “processo administrativo”, a que se refere o art. 38 da Lei 8.666/93, é interrompido antes da publicação do aviso ou da expedição da carta-convite (por exemplo: por ter a Administração desistido da contratação), esse processo é sumariamente arquivado. Por quê? Exatamente porque não existe ainda procedimento licitatório. Iniciado o procedimento, não se pode mais simplesmente arquivá-lo: é necessário extingui-lo, seja mediante revogação (por interesse público), seja mediante anulação (por ilegalidade). Em ambas as hipóteses, assegurado o contraditório e a ampla defesa (art. 49 e § 3º).
Não existe fase interna da licitação. A licitação é o que se costuma chamar de fase externa. A licitação é sempre externa, ou seja, ela produz efeitos externos, perante terceiros.
Essa noção pode ter relevante interesse prático. Por exemplo: quando é editada uma lei nova, ela dispõe, em regra, que não se aplica às licitações instauradas antes de sua entrada em vigor. Coloca-se a questão: em que momento a licitação é instaurada? No momento da abertura de “processo administrativo”, devidamente autuado, protocolado e numerado, como diz o art. 38 da Lei 8.666/93, ou no da publicação do aviso ou da expedição das cartas-convite? Parece-me clara a resposta. Mais ainda: alguém sustentaria a tese de que se a Administração desistir da contratação após iniciado o “processo administrativo” a que se refere o aludido art. 38, mas antes da publicação do aviso ou da expedição das cartas-convite, deve revogar a licitação?