01/07/2006
AFIRMAÇÕES EQUÍVOCAS OU EQUIVOCADAS SOBRE O DIREITO (I)
É comum encontrarmos, na doutrina jurídica, afirmações dogmáticas que, pelo menos em meu entender, não resistem ao confronto com a realidade. Vejamos duas delas, que estão interligadas.
“O juiz é a boca que pronuncia as palavras da lei”.
Esta famosa frase de Montesquieu é hoje insustentável.
A Revolução Francesa adotou, em toda sua plenitude, a teoria da tripartição de poderes, e com ela a ficção de que o juiz era – ou deveria ser – um autômato, a quem cabia a fiel aplicação da lei. O juiz, tal como dizia Voltaire, era – ou deveria ser – um “escravo da lei”. Ainda hoje lemos ou ouvimos freqüentemente esta afirmação.
A Revolução Francesa chegou a aprovar decreto instituindo o “référé législatif”, indispensável nos casos em que o juiz tinha dúvidas quanto à interpretação da lei. Esse expediente, logo abandonado, fazia com que os legisladores se tornassem juízes, o que, como acentua Chaïm Perelman, contrariava o princípio da separação de poderes.
O juiz, ao decidir, cria Direito, como adverte Hans Kelsen. Produz uma norma jurídica, qual seja, a decisão judicial, que, ao passar em julgado, torna-se vinculante para o caso concreto ou, como nas Ações Diretas de Constitucionalidade ou de Inconstitucionalidade, para todos, confirmando a validade de uma lei ou desconstituindo sua validade.
O texto legal comporta, quase sempre, mais de uma interpretação e, em decorrência, mais de uma solução possível de aplicação concreta, como acentuam Kelsen e muitos outros juristas da maior envergadura. Assim, o juiz cria uma norma jurídica concreta, em regra individual, que é prevista hipotética e abstratamente na norma legal.
Esta observação vale igualmente para a produção de atos administrativos. O agente público, ao praticá-los, também interpreta o texto legal e escolhe uma das soluções possíveis de aplicação nele contidas. Tanto as decisões judiciais quanto os atos administrativos são normas jurídicas terciárias, na concepção kelseniana. O que caracteriza especificamente o ato administrativo é o fato de que ele está sujeito a controle jurisdicional (sobre esta noção, veja-se meu Comentário nº 133, divulgado nesta página no dia 01.05.06).
Na doutrina brasileira, encontramos com freqüência a citação da clássica definição de Miguel Seabra Fagundes de que administrar é “aplicar a lei de ofício”. Com isso, quer-se sustentar que, para Seabra Fagundes, ao administrador cabe cumprir automaticamente a lei, e nada mais. Penso que quando o saudoso jurista brasileiro formulou essa definição teve por objetivo distinguir a função administrativa da função jurisdicional. O administrador age “de ofício”. O juiz, por provocação das partes. Isso é o que me parece resultar da leitura de todo o trecho em que a definição está contida:
“A função legislativa liga-se aos fenômenos de formação do Direito, enquanto as outras duas, administrativa e jurisdicional, se prendem à fase de sua realização. Legislar (editar o Direito Positivo), administrar (aplicar a lei de ofício) e julgar (aplicar a lei contenciosamente) são três fases da atividade estatal, que se completam e que a esgotam em extensão.”
Assim, quando lemos ou ouvimos a afirmação de que “o juiz é a boca que pronuncia as palavras da lei”, ou a de que “o agente administrativo é escravo da lei”, devemos entendê-las como frases de efeito, sem correspondência com a realidade jurídica.
O Estado de Direito consagra o governo das leis, em contraposição ao governo dos homens.
Os governantes são, obviamente, os homens e não as leis. O que se quer dizer com esta afirmação é que os agentes estatais, que produzem normas terciárias, ou seja, os juízes e os agentes administrativos, estão subordinados à lei, norma jurídica secundária.
A afirmação acima, equívoca, induz à crença, equivocada, de que no Estado de Direito, e mais especificamente no governo democrático, não há separação entre governantes e governados. Uma das principais características da democracia não é a eliminação dessa separação, mas a redução da distância social entre governantes e governados, como dizia Karl Mannheim, em seu clássico ensaio sobre “La Democratización della Cultura” (incluído nos “Ensayos de La Sociología de la Cultura”, trad. espanhola, Madrid, Aguilar, 1957). Quanto menor essa distância, mais democrático é o governo.