01/08/2006
AFIRMAÇÕES EQUÍVOCAS OU EQUIVOCADAS SOBRE O DIREITO (II)
Continuo a referir-me, neste Comentário, a afirmações que me parecem equivocadas, ou induzir a equívocos.
A vontade da lei (mens legis) prevalece sobre a vontade do legislador (mens legislatoris).
Como diz Emilio Betti em seu consagrado “Interpretazione della legge e degli atti giuridici” – e também Hans Kelsen na Teoria Pura do Direito – a vontade do legislador é irrelevante para interpretar normas legais por ele aprovadas. Posta a lei, ela passa a ter um significado objetivo, distinto do significado subjetivo que lhe quiseram dar no Parlamento. A vontade do legislador exaure-se no processo de produção da lei. Nenhuma relevância tem na interpretação e aplicação do produto (a lei).
Isso ocorre não apenas com as leis, mas igualmente na pintura, escultura, literatura e todas as formas de manifestação criativa. Diz-se que André Gide, escritor francês, quando lhe perguntavam o que tinha querido dizer em uma de suas obras, devolvia a pergunta ao interlocutor: “O que você entendeu? Você é quem tem que me explicá-la, e não eu a você”.
Francesco Ferrara, em três capítulos famosos sobre interpretação e aplicação das leis, constantes do vol. I de seu “Tratatto de Diritto Civile Italiano”, publicado em 1921, já dizia, entre outras coisas:
“O legislador é uma abstração... A obra legislativa é como uma obra artística em que a obra de arte e a concepção do criador não coincidem... a lei não é o que o legislador quis ou quis exprimir, mas tão somente aquilo que ele exprimiu em forma de lei...”
Vale dizer: a vontade do legislador não é relevante para interpretar e aplicar a lei. Mas isso não quer dizer que prevaleça a “vontade da lei”. Lei não tem vontade. Como reconhece Ferrara:
“Esta fórmula não pretende significar que a lei tem um querer no sentido psicológico, mas apenas que encerra uma vontade objetivada, um querido independente do pensar dos seus autores...”
É nesse sentido que deve ser entendida a afirmação acima.
No Estado de Direito não existe discricionariedade administrativa.
Afonso Rodrigues Queiró, entre vários outros preciosos ensinamentos contidos em seu “Reflexões sobre a Teoria do ‘Desvio de Poder’ em Direito Administrativo”, afirma, com base em Laun, exatamente o contrário: somente no Estado de Direito é que tem sentido dar tratamento científico à questão da discricionariedade. Esta pressupõe a concepção rousseauniana de superioridade da lei.
No Estado-Polícia, o poder do príncipe, como administrador, era ilimitado. A noção de discricionariedade somente passa a existir quando o administrador público está limitado pela lei, que lhe é superior. Em outras palavras: a discricionariedade consiste em poder o administrador escolher uma dentre as várias soluções possíveis de aplicação concreta, contidas hipotética e abstratamente no texto legal. Vale dizer: só há discricionariedade quando o administrador está limitado pela lei, ou, no dizer de Kelsen, pela “moldura legal”. No Estado-Polícia não há discricionariedade, e sim arbítrio.