01/11/2006
A CONCESSÃO DE RODOVIA COMO CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Jean Rivero, em seu “Direito Administrativo”, escreve:
“Com a concessão de obras públicas, em compensação, a diferença é muito menos profunda e reconduz-se a uma simples modalidade: ainda se trata de uma concessão de serviço público, mas o concessionário não se compromete apenas a fazer funcionar o serviço, encarrega-se antes de tudo de fazer ele próprio, à sua custa, as obras públicas necessárias a esse funcionamento... A rede ferroviária, a maior parte das redes elétricas, foram realizadas por este processo. Hoje em dia é utilizado para a construção e exploração de auto-estradas com portagem e parques subterrâneos de estacionamento.
Existe concessão de serviço público em estado puro, sem obras públicas, quando o serviço não requer a construção de obras públicas (rede de autocarros).”
Na doutrina italiana, Antonio Cianflone (“L’Appalto di Opere Pubbliche”) sustenta igual opinião:
“(...) a construção não é senão o meio para o exercício do serviço, ao qual tende em definitivo a autoridade concedente enquanto é só com o exercício que se atua o serviço público. (...) Na concessão, o elemento típico é constituído pela atribuição ao particular de poderes e faculdades próprias da Administração (...) e a imposição da obrigação da construção das obras necessárias tem valor apenas instrumental, e vem juridicamente em segundo plano” .
A Lei 8.987/95 adotou esse modelo. A concessão de rodovias não é uma concessão de serviço público “em estado puro”, na terminologia de Rivero, mas é uma “concessão de serviço público precedida da execução de obra pública”. Isso porque a exploração de uma rodovia não se caracteriza como uso de bem público, mas sim como prestação de serviço público.
Na mesma linha de raciocínio, está Flávio Amaral Garcia, em sua excelente monografia “Regulação Jurídica das Rodovias Concedidas”:
“Sob outra perspectiva, aduza-se que o fato de a rodovia ser um bem público não transmuda a natureza do contrato para concessão de uso. Isto porque, como dito, o foco da atuação do concessionário é a operação da rodovia. O que se espera dele é o desempenho de uma atividade com o objetivo de produzir um resultado útil e eficiente para os usuários. Até porque o entendimento de que as rodovias administradas por particulares seriam meras concessões de uso produziria uma conseqüência nefasta: a não-aplicação do regime instituído pela Lei nº 8.987/95, que, por ter uma sistemática e um tratamento negocial, é a mais apropriada para concessões de grande porte, como é o caso das que envolvem as rodovias.”
Saliento que já há algum tempo venho sustentando esta tese. Em meu “Concessão de Serviço Público” (São Paulo, Malheiros Editores, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, 2002), escrevi (pp. 39/40):
“Há três situações possíveis de concessão: a) concessão de obra pública já existente, como rodovia, ferrovia ou ponte; b) concessão de obra pública a ser construída; e c) concessão de serviço público, como transporte de passageiros ou distribuição de gás canalizado e energia elétrica.
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A Lei 8.987/1995 tratou as três situações como sendo concessão de serviço público. Limitou-se a distinguir concessão de serviço público precedida da execução de obra pública e concessão não precedida da execução de obra pública.
Na 1ª edição deste livro manifestei certa estranheza pelo fato de ter essa lei (art. 2º, II e III) definido concessão de serviço público e concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, abandonando a clássica distinção entre concessão de serviço público e concessão de obra pública. Reconheci, porém, que a ‘sistematização legal, embora possa ser atacada de um ponto de visto jurídico-conceitual, não me parece dificultar substancialmente o enfoque do assunto’ .
Na verdade, não se justificava essa estranheza. A concessão de obra pública é simultaneamente uma concessão de serviço público. Certamente foi a percepção desse fato que levou o legislador brasileiro a distinguir dois tipos de concessão de serviço público, passando a discipliná-los, a seguir, de uma maneira uniforme.”