01/07/2007
DISTINÇÃO ENTRE SUBCONTRATAÇÃO E CESSÃO DE CONTRATO
É comum a confusão que se faz entre subcontratação e cessão de contrato. Diz Orlando Gomes (“Contratos”, 12ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 158):
“O subcontrato assemelha-se ao contrato cedido, mas é figura distinta. Na prática, a diferenciação se apresenta tão cheia de dificuldades que alguns escritores confundem derivação e cessão do contrato. A doutrina moderna insiste, porém, na distinção técnica.”
E acrescenta logo a seguir, na mesma página:
“Há de ter-se em conta, primeiramente, que a cessão não implica formação de novo contrato, mas substituição de um contratante por outro, enquanto o subcontrato é outro contrato que uma das partes do contrato principal estipula com terceiro. Em conseqüência, a cessão implica substituição da posição contratual, enquanto, no subcontrato, permanece o vínculo, não obstante a transferência.”
Mais adiante, escreve ainda Orlando Gomes (ob. cit., p. 160):
“A celebração do contrato derivado não se subordina, em tese, à autorização da outra parte do contrato principal ou básico. O princípio impõe como corolário lógico de sua armadura técnica. Uma vez que o contrato principal subsiste, permanecendo com o subcontratante a responsabilidade de sua execução, ao outro contratante originário é indiferente em princípio à celebração do contrato derivado. Todavia, tal princípio não se aplica no rigor de sua lógica. Justifica-se, em alguns casos, o interesse de um dos contratantes de que o outro não subcontrate sem sua permissão.”
Entendemos que o contrato administrativo seja um desses casos, na medida em que, envolvendo a realização do interesse público, a contratada principal não pode subcontratar sem a prévia anuência da contratante pública.
Formularemos esta distinção conceitual em gráficos.
Suponhamos uma contratação entre a contratante A e a contratada B
A cessão do contrato pode ser assim graficamente exposta:
B cede o contrato a C. A cessão pode ser total ou parcial. Se parcial, passarão a existir duas relações jurídicas:
Na hipótese de subcontratação:
A relação original (A/B) permanece juridicamente inalterada, ou seja, o contrato original permanece o mesmo, constituindo-se um outro contrato (B/C) (ou mais de um, se houver mais de uma subcontratação).
Na cessão, a responsabilidade é transferida pela contratada original para a cessionária, parcial ou totalmente. Na subcontratação, a responsabilidade permanece com a contratada original. Uma outra relação jurídica, derivada (ou seja, um novo contrato), passa a existir, entre contratada e subcontratada.
Simples? Parece que sim, mas a falta do domínio conceitual sobre essa distinção leva-nos a ouvir e ler, com freqüência, afirmações despropositadas sobre dispositivos da Lei 8.666/93.
Para saber se um caso concreto é de contrato cedido, ou de subcontrato, é indispensável o domínio conceitual. Mas infelizmente há quem desdenhe o domínio conceitual, sob a alegação que ele é “teórico”. Mas quem afirma isso, quando se vê diante de casos práticos não sabe resolvê-los, ou os resolve erradamente.