15/05/2000
REALIZAÇÃO DE CONCORRÊNCIA PARA TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
A Lei 8.987/95 dispõe, no art. 26, que a subconcessão deverá ser precedida de concorrência, silenciando quanto à transferência da concessão (art. 27). Fica a dúvida: a transferência da concessão depende ou não de realização de concorrência?
As normas legais devem ser interpretadas sistematicamente. E uma das modalidades de interpretação sistemática é a chamada “interpretação conforme à Constituição”, noção desenvolvida pela doutrina jurídica alemã.
Em regra, as normas legais comportam mais de uma solução de aplicação possível, identificáveis essas soluções mediante interpretação. O jurista português Manuel A. Domingues de Andrade, em seu “Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis”, escreve que: “... a lei não tem necessariamente um sentido apenas: muitas vezes, se não mesmo em regra, ela assume vários sentidos, conforme o ponto de vista donde a encaramos; e então será preciso escolher um deles, pois só com um deles pode a lei ser aplicada.”
A “interpretação conforme à Constituição” nada mais significa que buscar, na norma legal, um “sentido” que permita sua conciliação com a norma hierarquicamente superior. Ela foi formulada pelo Tribunal Federal alemão, como nos ensina Karl Larenz (“Metodologia da Ciência do Direito”), e nada mais é que uma modalidade de interpretação sistemática, como acentua Karl Engisch (“Introdução ao Pensamento Jurídico”).
No silêncio do art. 27 da Lei 8.987/95, quanto à obrigatoriedade de realização de concorrência para transferência da concessão, há duas possibilidades de interpretá-lo. Se entendermos que a norma legal dispensa a realização de licitação, concluiremos que ela conflita com o art. 175 da Constituição, já que a relação jurídica resultante da transferência é diversa da anteriormente estabelecida, tratando-se, portanto, de uma nova concessão. Se entendermos, porém, que não obstante o silêncio legal a licitação é obrigatória, estaremos adotando uma “interpretação conforme à Constituição”. Entre dois entendimentos teoricamente possíveis, ficaremos sempre com aquele que nos permita harmonizar o comando legal com o constitucional, hierarquicamente superior.
Além do mais, seria desarrazoado entendermos que a cessão parcial da concessão (subconcessão) estaria condicionada à realização prévia de concorrência, enquanto a cessão total independeria de licitação, salvo se esse entendimento resultasse inequivocamente dos textos legais, hipótese em que desarrazoada – e inconstitucional - seria a lei.