• empresa
• |
• eventos
• |
• livros
• |
• comentários
• |
• clientes
• |
• Parceiros

home | cadastre-se | contato | localização

1. Os contratos atribuem direitos e obrigações às partes que os celebram. O princípio básico dos contratos em geral é o “pacta sunt servanda”, ou seja, os pactos devem ser observados e cumpridos.

Eles têm a função de realizar interesses específicos das partes. Daí decorre uma distinção importante entre contratos de direito privado e contratos administrativos. Aqueles têm por função realizar interesses privados, situados no mesmo plano, enquanto estes têm por função realizar o interesse público, que se sobrepõe tanto ao interesse privado da contratada, quanto ao da Administração contratante.

As partes no contrato de direito privado podem, durante sua execução, livremente alterar o que ajustaram, desde que haja consenso e as novas regras contratuais – assim como as regras originais – não sejam proibidas por lei. Nos contratos administrativos, a Administração pode alterar unilateralmente as regras pactuadas, desde que para tal tenha amparo na legislação aplicável e vise à satisfação do interesse público. Esta é uma exceção ao princípio “pacta sunt servanda”, observando-se que, nessa hipótese, a contratada tem direito ao “equivalente econômico”. Ou seja: nos contratos administrativos, a contratada não tem direito à imutabilidade do contrato, mas sim ao respeito à equação econômica inicial.

Nos contratos de direito privado, as partes podem pactuar, ou repactuar, o que não seja proibido por lei (autonomia da vontade), enquanto nos contratos administrativos a Administração somente pode pactuar, ou repactuar, o que é autorizado por lei (princípio da legalidade). No primeiro caso, vale o princípio de que o que não é proibido é permitido. No segundo, o de que o que não é permitido é proibido.

2. O desequilíbrio econômico-financeiro de um contrato pode ser provocado por fatores internos ou externos ao contrato.

Os fatores internos são aqueles atribuíveis à contratante, tais como alteração de projeto e atraso na liberação de áreas prevista no contrato.

Os fatores externos abrangem:

1. fato do príncipe, que é toda atuação estatal que repercute indiretamente no contrato, tais como aumento e redução de tributos, alteração de política cambial ou de política ambiental e intervenção nos preços (planos econômicos); e
   

2. os fatos incluídos na teoria da imprevisão, tais como surto inflacionário, sujeições imprevistas, força maior (greve abusiva, incêndio provocado por terceiros) e caso fortuito (chuvas inesperadas, índice pluviométrico anormal).

Para que surja o direito ao reequilíbrio do contrato (e correspondente dever da outra parte de reequilibrar o contrato) é necessário que o fato que provocou o desequilíbrio tenha sido imprevisível (ou previsível mas de conseqüências incalculáveis) e se contenha na álea extraordinária do negócio.

Não existe critério objetivo para distinguir álea ordinária e álea extraordinária. A questão deve ser analisada caso a caso.

Assim, tanto nos contratos de direito privado, quanto nos contratos administrativos, ocorrido o desequilíbrio econômico-financeiro por fato superveniente e imprevisível contido na “álea ou risco extraordinário”, deve proceder-se a seu reequilíbrio. O que difere é o fundamento jurídico-conceitual invocado. Nos contratos administrativos, a teoria da imprevisão. Nos contratos de direito privado, a teoria da base do negócio.

Há, porém, uma relevante distinção teórica, de conseqüências práticas. Nos contratos de direito privado, é necessário que a onerosidade seja “excessiva”, de acordo com o Código Civil (art. 478). Nos contratos administrativos, essa excessividade não é exigida, já que a Constituição determina que sejam mantidas as condições iniciais da proposta (art. 37, XXI).

O conceito de “onerosidade excessiva” deve ser determinado em cada caso concreto e essa determinação tem um alto grau de subjetividade. Assim como ocorre com o conceito de “álea ou risco extraordinário”.

Por último: o reequilíbrio é uma via de duas mãos. Se em regra o desequilíbrio ocorre em desfavor da contratada, há casos em que ocorre em desfavor da contratante. O dever de reequilibrar o contrato existe em ambas as hipóteses.

3. Para finalizar este breve Comentário, alinho algumas diferenças entre contratos administrativos e de direito privado, no que se refere a normas aplicáveis e controles incidentes.

Esquematicamente:

Normas aplicáveis

Contratações Administrativas	Contratações de Direito Privado
Constituição, especialmente o art. 37, “caput”, e seu inciso XXI	Não
Leis 8.666/1993, 8.987/1995, 9.074/1995, 10.520/2002 e 11.079/2004, aplicando-se-lhes, supletivamente, as normas do Código Civil	Código Civil

Controles incidentes

Contratações Administrativas	Contratações de Direito Privado
Poder Judiciário	Sim
Tribunal de Contas	Não
Ministério Público	Em certos casos
Cidadãos em geral (mediante ação popular)	Não
Auditorias internas e externas	Sim
Corregedorias Gerais	Não
Sócios ou Acionistas (nos casos de empresas estatais)	Sim (quando uma ou mais partes forem sociedade