01/09/2008
VANTAGENS E DESVANTAGENS DO PREGÃO
É comum encontrarmos entusiastas da modalidade de licitação introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 10.520/2002. Diz-se que o Pregão acarretou substancial economia para a Administração Pública e tornou a licitação mais transparente e confiável. É possível que isso tenha ocorrido. Mas é necessária uma certa cautela ao afirmá-lo.
O Pregão, diz a lei, é aplicável às licitações para contratação de “bens e serviços comuns”. O que é um bem ou serviço “comum”?
Entendo que o bem que se pretende adquirir mediante realização do Pregão deve ser suscetível de especificação precisa de sua qualidade. Somente se podem comparar bens de qualidade idêntica ou equivalente. Se o edital não especificar, com precisão, a qualidade do bem, a Administração poderá, em certos casos, contratar o bem “mais barato”, mas não aquele que apresente a melhor relação custo/benefício (princípio constitucional da economicidade, art. 70 da Constituição Federal). Nesses casos, a Administração estará adquirindo o bem de menor preço nominal, mas não o de menor preço real. A economia terá sido ilusória, embora estatisticamente se possa demonstrar que se adquiriu o bem “mais barato”.
Isso ocorre igualmente com a contratação de serviços. Se estes são de execução imediata, e não exigem uma técnica diferenciada, o Pregão é adequado. Caso contrário, não. Os serviços contratados, quando exigem uma técnica diferenciada para sua execução, podem apresentar consideráveis falhas em sua prestação, o que traz prejuízo para a Administração na etapa de execução contratual. Por outro lado, quando o serviço é de execução continuada (serviço contínuo), o preço efetivamente pago nem sempre coincide com aquele que foi ajustado inicialmente. Isso por um motivo simples: um dos principais problemas verificados, na prática das contratações administrativas, é o “mergulho” nos preços, resultante de propostas inexeqüíveis. Esse “mergulho” pode conduzir à necessidade de aumentar o preço inicialmente combinado, a fim de evitar-se a descontinuidade do serviço, o que não terá respaldo jurídico; ou à rescisão indesejada do contrato, com prejuízo às vezes vultoso, mas de difícil mensuração econômico-financeira.
A possibilidade de ser inexeqüível a proposta vencedora é agravada pelo esquema de oferta de “lances” previsto na lei. A proposta mais vantajosa é – ou deve ser – “firme e séria”. A confiabilidade entre as partes contratantes é condição necessária para uma boa contratação. Quando uma empresa apresenta sua proposta, supõe-se que ela calculou seus custos e sobre eles estabeleceu a margem do lucro. Se, na fase dos lances, uma proponente que apresentou um preço de 100 baixa seu preço para 80, das duas, uma: ou os 100 incorporavam um lucro excedente, a ser eventualmente eliminado nos lances, ou os 80 correspondem a uma proposta inexeqüível. Em nenhuma das duas hipóteses, a proposta terá sido “firme e séria”. Não haverá confiabilidade. Onde estará a vantagem da Administração nesse caso? Se a apresentação de lances favorece o “mergulho” e quebra a confiabilidade que deve nortear a contratação, ela possibilita, igualmente, em certos casos, o conluio entre os licitantes. Abertas as propostas, é possível que a oferta de lances seja dirigida por acordos entre os proponentes aos quais se faculta a apresentação desses lances. Tais acordos podem ser estabelecidos na fase dos lances, ou antes da apresentação das propostas.
A esta altura o leitor deste Comentário pode pensar que sou contrário ao Pregão. Não é bem assim.
Sou favorável à realização do Pregão. Mas é necessário, por um lado, resistir à tentação de estendê-lo à contratação de bens incomparáveis quanto à sua qualidade, ou a serviços de alguma complexidade técnica ou administrativa, e, por outro lado, não ter a ilusão de que a um preço nominal mais baixo corresponde, necessariamente, uma proposta mais vantajosa para a Administração.