01/10/2008
CONVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
Já em 1978, ao escrever “Extinção do Ato Administrativo” (São Paulo, Editora Revista dos Tribunais), sustentei a tese de que não há “atos administrativos nulos de pleno direito”, como se costuma afirmar. Voltei a sustentar essa tese no meu recente “Teoria do Ato Administrativo” (Belo Horizonte, Editora Fórum, 2008). Se o ato administrativo é praticado em desconformidade com a lei, ele é inválido. Mas até que seja anulado, ele continua a existir. Assim, os atos administrativos inválidos são anuláveis, não tendo sentido falar-se em “ato nulo de pleno direito”.
Os atos inválidos podem ser convalidáveis ou não convalidáveis. Há atos que, embora praticados em desconformidade com a lei, podem ter seu vício de origem sanado, mediante outro ato, este de convalidação. Em 1978, discorri brevemente sobre a convalidação, tema que foi, posteriormente, aprofundado por Weida Zancaner em seu excelente “Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos”, que está na 3ª edição (São Paulo, Malheiros Editores, 2008).
É comum que o agente administrativo, diante de ato inválido, afirme que a nulidade é de pleno direito e que a Administração deve anulá-lo. Trata-se de uma posição radical, que com freqüência prejudica o interesse público. O ato inválido pode, muitas vezes, ser convalidado. O único vício que nunca pode ser sanado é o de conteúdo. A produção do ato por agente sem competência para fazê-lo, ou por inobservância de formalidade, ou ainda por inexistência do pressuposto de fato, não é necessariamente insanável.
A convalidação é uma técnica de aproveitamento do ato. Em certos casos, atende melhor à razoabilidade aproveitar o ato, do que eliminá-lo. Assim, diante de um ato praticado com inobservância da lei, a opinião jurídica de que ele é nulo de pleno direito por ter sido produzido com vício, e que por isso deve ser anulado, pode, em certos casos - repito -, conduzir à pior solução para o interesse público. A afirmação, com que tantas vezes nos defrontamos, de que em nenhuma hipótese o vício de origem pode ser sanado não tem fundamentação jurídica.
Aproveitar o ato inválido passível de convalidação é, quase sempre, a melhor solução, ou seja, a “mais razoável”. Por outro lado, atende aos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade, sem ferir o da legalidade.