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Indaga-me a Consulente se pode estabelecer, em contrato de empreitada para execução de obras e serviços em aeroportos, que parte das importâncias seja paga diretamente a subcontratados, mediante indicação pelo contratado principal.

Esclarece ela que se reserva, nos contratos que celebra, a faculdade de aprovar previamente não apenas a subcontratação, mas também a escolha do subcontratado pelo contratado principal.

Passarei a emitir opinião sobre o assunto.

Dispõe o art. 72 da Lei 8.666/93:

“Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.”

A autorização ao contratado para efetuar subcontratações deve constar do edital da licitação e do contrato dela decorrente. Se não há essa previsão, a subcontratação, se efetuada, constitui motivo para rescisão do contrato (art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/93). Caso sejam autorizadas subcontratações, também devem constar do edital e do contrato os termos em que elas se devem verificar. O contratante pode deixar a escolha do subcontratado inteiramente a critério do contratado, ou reservar-se a faculdade de também aprovar previamente a escolha efetuada.

Quer fique a escolha do subcontratado inteiramente a critério do contratado, quer seja ela condicionada à aprovação do contratante, não existe relação jurídica entre este e o subcontratado. Há, em qualquer hipótese, duas relações jurídico-contratuais: uma entre contratante e contratado principal e outra entre este e o subcontratado. O contratado não transfere ao subcontratado parte da responsabilidade pela execução do objeto contratual, que continua sendo totalmente sua.

Este é o quadro jurídico formal, à vista do qual a questão formulada deve ser examinada. Não se pode, porém, ignorar que em muitos casos o total alheamento do contratante em relação à escolha do subcontratado, sob a alegação de que não existe relação jurídico-contratual entre contratante e subcontratado, permanecendo a responsabilidade integralmente com o contratado principal, pode trazer sérios prejuízos à boa execução do contrato. Problemas na execução do subcontrato podem repercutir – e freqüentemente repercutem – na execução do contrato principal. Em certos casos, portanto, é essencial que o contratante não apenas aprove a escolha do subcontratado pelo contratado principal como também acompanhe atentamente o andamento do subcontrato celebrado, apesar de ser juridicamente alheio à relação contratual existente entre contratado principal e subcontratado. A experiência mostra que a preocupação exclusiva com a responsabilidade contratual é danosa à boa execução do contrato. A preocupação do contratante não deve ser apenas com a responsabilização do contratado que venha a inadimplir, mas sobretudo com a viabilização do escopo contratual. Nenhum administrador de contratos competente fica satisfeito simplesmente com a responsabilização do contratado principal por inadimplência. Em linguagem estritamente jurídica: o que importa prioritariamente é o cumprimento da obrigação (dever principal, na concepção do genial jurista austríaco Hans Kelsen), e não a responsabilidade decorrente do seu descumprimento (dever subsidiário, na concepção kelseniana).

O pagamento direto ao subcontratado atende a essa preocupação gerencial. Permite maior controle sobre o andamento das atividades objeto da subcontratação. E não cria uma relação jurídica entre contratante e subcontratado, como à primeira vista – e erroneamente – se poderia supor. Buscarei, a seguir, expor o raciocínio jurídico que me leva a esta afirmação.

Aos contratos administrativos aplicam-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado (art. 54 da Lei 8.666/93). E é em dispositivos do Código Civil brasileiro que vamos encontrar a referência necessária ao equacionamento da questão formulada.

Dispõe o art. 308 do Código Civil, incluído na Seção II do Capítulo I (Do Pagamento) do Título III:

Seção II

DAQUELES A QUEM SE DEVE PAGAR

Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito.”

Esse artigo é reprodução literal do art. 934 do código de 1916, não constituindo, assim, inovação no mundo jurídico.

Renan Lotufo, ao interpretar esse dispositivo, escreve (“Código Civil Comentado”, São Paulo, Saraiva, 2003, vol. 2, p. 199):

“Nosso texto é semelhante ao do Código Civil francês, e basicamente idêntico ao dos demais Códigos. Temos, pois, a legitimação como condição para receber o pagamento, legitimação que é o poder de receber a prestação com efeito extintivo do débito, no dizer de Bianca (Diritto civile: l’obbligazione, p. 289 e s.), ao esclarecer que é realmente uma posição de poder conferida geralmente ao credor, mas também pode competir a outros sujeitos, até mesmo de forma exclusiva, quais sejam: o representante, a pessoa indicada pelo credor, a pessoa autorizada pela lei ou pelo juiz.”

E acrescenta (ob. cit., p. 200):

“Os indicados são pessoas estranhas à relação credor/devedor.” (grifei)

Por sua vez, J. M. Carvalho Santos, ao comentar o art. 934 do código de 1916, dizia (“Código Civil Brasileiro Interpretado”, 11ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1981, vol. XII, p. 84):

“No número dos representantes convencionais deve ser incluída a pessoa indicada pelo credor, no contrato, para receber.

Os romanos designavam essa pessoa como o adjectus solutioni causa.

Trata-se, evidentemente, de um mandatário. Mas, essa indicação difere do mandato comum no seguinte: a nomeação do adjectus, feita como é no título constitutivo do débito, reputa-se do interesse comum das duas parte contratantes.” (grifei a parte final)

Vale citar, ainda, Orlando Gomes (“Obrigações”, 7ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 118):

“76. A QUEM SE PODE PAGAR. De regra, não vale o pagamento feito a terceiro. Duas exceções abrem-se, contudo, ao princípio:

1ª, o que se faz a pessoa indicada pelo credor;

2ª, o que se faz a credor putativo.

Na primeira hipótese, verifica-se a adjectus solutionis causa do Direito romano. Entende-se que o terceiro, indicado para receber, representa o credor, mas nem sempre age em seu nome. A indicação pode configurar estipulação em favor de terceiro, como no seguro de vida.”

Em suma:

1. o credor pode indicar pessoa a quem o devedor deve efetuar o pagamento;
   

2. essa indicação pode ser consensual, prevista no próprio contrato constitutivo do débito;
   

3. o indicado é um terceiro, estranho à relação credor/devedor;
   

4. a indicação, como diz Carvalho Santos, “reputa-se do interesse comum das duas partes contratantes”.
   

A indicação de pessoa a quem o devedor deve pagar a dívida difere, portanto, da sub-rogação, prevista nos arts. 346 e ss. do Código Civil. Não há cessão parcial do contrato. O indicado é terceiro, estranho à relação credor/devedor. O subcontratado a quem o contratante deve pagar parte da dívida, tal como ajustado no contrato, não passa a integrar a relação jurídico-contratual de empreitada. Em outras palavras: continua subcontratado, não se tornando, em decorrência da indicação, um dos contratados principais. Ele é um representante do contratado principal, para o fim específico de receber parcela do preço devido pelo contratante. Como diz Carvalho Santos, trata-se de um mandatário, embora sua indicação difira do mandato comum.

Não cabe, portanto, a possível objeção de que essa indicação significa contratar alguém que não participou da licitação, contrariando, assim, o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição e o art. 2º da Lei 8.666/93. Juridicamente, o pagamento é efetuado ao contratado, embora o ato de receber e dar quitação seja praticado pelo subcontratado, agindo na qualidade de representante daquele.

Uma outra objeção, esta comumente efetuada, é a de que a indicação do subcontratado para receber diretamente do contratante parcela do pagamento correspondente aos serviços por ele prestados ao contratado principal constitui uma fuga à tributação pelo Imposto sobre Serviços (ISS). Também não concordo com essa objeção.

Se o contratante deve ao contratado principal uma determinada quantia, por exemplo 100, e este subcontrata parcela dos serviços, por exemplo 20, e se o contratante paga 100 ao contratado principal, e este paga 20 ao subcontratado, o ISS incide sobre 120. Esta, porém, não é a receita real gerada pela execução dos serviços contratados. A receita real corresponde à despesa do contratante, ou seja, 100. Assim, a tributação do ISS incide, nesse exemplo, sobre um valor 20% maior do que a receita real gerada pela execução dos serviços contratados.

Se o contratante paga 80 ao contratado principal e 20 ao subcontratado, mediante indicação por ele efetuada, tal como visto acima, o ISS incidirá sobre 100, que corresponde à receita real gerada pela execução dos serviços contratados. Diante desta demonstração, não se pode dizer que a indicação do subcontratado para receber diretamente do contratante a importância correspondente ao pagamento dos serviços objeto da subcontratação constitua fuga à tributação. Pelo contrário: trata-se de fazer incidir o ISS sobre a receita real, ou seja, trata-se de ajustar a tributação à realidade econômica contratual, englobados os dois contratos, o principal e o derivado.

Com esse esquema meramente operacional, já que não há alteração na relação jurídico-contratual inicial, tal como se viu acima, ganha o contratado principal, que paga o ISS sobre sua receita real, ou seja, sobre 80, e ganha também o contratante, que obtém uma proposta de preços expurgada dessa tributação a maior, que, a meu ver, é desarrazoada e desproporcional. Só não ganha o subcontratado (que também não perde), mas este é terceiro, estranho à relação credor/devedor. A indicação do subcontratado para receber a parcela correspondente aos serviços objeto da subcontratação é, portanto, “de interesse comum das duas partes contratantes”, como dizia Carvalho Santos.

CONCLUSÃO

1. É juridicamente possível estipular-se no contrato que o contratado poderá indicar o subcontratado (ou subcontratados) para receber parte das importâncias que lhe sejam devidas, em decorrência da execução das obras e serviços objeto do contrato. Essa cláusula deve constar desde já da minuta de contrato anexa ao edital.

2. Embora a rigor seja desnecessário, convém explicitar nessa cláusula que o pagamento diretamente ao subcontratado não importará em sub-rogação nem cessão parcial do contrato, permanecendo o contratado como único responsável pelo cumprimento de todas as obrigações decorrentes do contrato.

3. O recebimento, pelo subcontratado, das importâncias que lhe sejam pagas, importa em quitação dada pelo contratado principal, nos termos do art. 311 do Código Civil.