01/03/2009
O CONCEITO DE DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA
É comum a confusão que se faz entre discricionariedade administrativa e discricionariedade técnica. Mas, como escreve o administrativista italiano Renato Alessi (“Principi di Diritto Aministrativo”, Milano, Giuffrè, 1974, v. I, p. 244), a chamada discricionariedade técnica de discricionariedade não tem nada: é pura vinculação. Vejamos um exemplo.
Um túnel apresentou vazamentos. A autoridade municipal determinou a realização de uma vistoria, procedida por um engenheiro civil. Este elaborou um laudo técnico, concluindo pela segurança do túnel. O agente administrativo, levando em conta o possível risco para a população, entendeu ser mais prudente e razoável ouvir a opinião de um engenheiro de alta qualificação, especialista em túneis. Este recomendou a realização urgente de algumas obras, afirmando em seu laudo que o túnel poderia até ruir, se providências não fossem tomadas de imediato. À vista desse laudo, o agente administrativo contratou uma empreiteira para realizar os reparos, com base no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93 (dispensa de licitação nos casos de emergência)
A contratação emergencial foi contestada junto a um órgão de controle. O agente administrativo justificou sua decisão alegando discricionariedade técnica. O órgão de controle objetou que não se tratava de decisão incluída na margem de discricionariedade administrativa, pelo que a contratação havia sido ilegal.
O órgão de controle confundiu discricionariedade técnica com discricionariedade administrativa. Diante de um laudo técnico assinado por um especialista em túneis, não tinha o agente administrativo outro caminho a seguir. Ficou vinculado à opinião do especialista.
Suponhamos que o órgão de controle tenha, em seu quadro de funcionários, uma equipe de competentes engenheiros. E que integrantes dessa equipe atestem que não havia risco de desabamento. A pergunta que cabe é a seguinte: esses engenheiros têm qualificação técnica que os habilite a opinar sobre a segurança de túneis? A partir do momento em que foi emitido o laudo por um especialista, somente se poderia contrapor a essa opinião técnica a de um outro especialista, sobretudo se quem emitiu o laudo que fundamentou a decisão administrativa é de reconhecida qualificação no campo de sua especialidade.
Não existe critério jurídico para afirmar-se que a decisão administrativa foi ilegal. O agente administrativo, diante do laudo técnico, não tinha a liberdade de decidir se devia realizar ou não as obras de reparo em caráter emergencial. Cumpria-lhe seguir a recomendação de técnica de engenharia, à qual estava vinculado.
Em linguagem simples, é nisso que reside a chamada discricionariedade técnica, expressão que não é de hoje. Segundo o autor português António Francisco de Sousa (“Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo”, Coimbra, Almedina, 1994, p. 105), foi utilizada pela primeira vez em 1864, por Bernatzik, jurista da Escola de Viena.
P.S.:
É com tristeza que registro nesta página o recente falecimento do Prof. Diógenes Gasparini. Conheci-o no mestrado da PUC/SP, na década de 1970, onde tive a satisfação de ter sido seu colega. Desde então acompanhei sua trajetória como professor e escritor, sempre com a seriedade e a competência que o caracterizavam. Estimado por seus colegas e alunos, muito ainda poderia produzir em benefício do desenvolvimento do Direito Administrativo brasileiro.