Antônio Carlos Cintra do Amaral

Trechos do meu livro “Ato Administrativo, Licitação e Contrato Administrativo” (São Paulo, Malheiros Editores, 2ª tiragem, pp. 87/89, 1996, 1ª tiragem em 1995):

“A Constituição, em seu art. 37, inc. XXI, dispõe que somente são permitidas "as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis a garantia do cumprimento das obrigações". É necessário fixar bem o conceito de indispensabilidade.

À primeira vista, pode afirmar-se que a indispensabilidade refere-se a um teto de exigências, quer referentes à qualificação técnica, quer à qualificação econômica, não se podendo ultrapassar esse teto. Isso, porém, não é exato.

Sem cair na impropriedade de apelar para a interpretação literal, vale lembrar que - como se encontra no Novo Dicionário da Língua Portuguesa, de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, 1ª edição - indispensável é o "que não se pode dispensar; imprescindível... absolutamente necessário; essencial".

O dispositivo constitucional exige que exista uma relação de adequação entre o requerido pela Administração e o objeto da licitação. Essa relação de adequação traduz-se na noção de indispensabilidade. Assim, a Administração não pode exigir requisitos de capacitação técnica ou econômico-financeira além do que seja essencial ao cumprimento das obrigações, frustrando, assim, o caráter competitivo da licitação. Mas também não pode efetuar exigências aquém do que seja essencial ao cumprimento das obrigações, favorecendo, com isso, a participação de interessados sem capacidade, quer técnica quer econômica, para cumprir o objeto do contrato.

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Acentue-se que fere o princípio constitucional da isonomia podendo até ser responsabilizado, em casos concretos, por favorecimento - não apenas o agente público que inclua no edital de licitação exigências quanto à qualificação técnica ou econômico-financeira superiores às indispensáveis, essenciais ou absolutamente necessárias, dirigindo a licitação a empresas de maior porte, como também o que deixa de exigir requisitos indispensáveis, essenciais ou absolutamente necessários, beneficiando, com isso, empresas incapazes, que irão auferir lucro pelo fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços de qualidade insatisfatória. Note-se que assim como a isonomia é um princípio constitucional (art. 5º da Constituição), também o é a economicidade (art. 70), que se traduz na relação custo-benefício. Tanto a isonomia quanto a economicidade devem ser observadas pela Administração, exatamente por serem, ambas, princípios constitucionais.”

Por que estou transcrevendo esses trechos? Porque tenho ouvido e lido, com frequencia, que a Administração deve dar ampla abertura aos interessados em participar de suas licitações, abstendo-se de efetuar exigências de qualificação técnica e econômico-financeira, para preocupar-se exclusivamente – ou quase exclusivamente – com o menor preço. É necessário cuidado ao seguir essa recomendação. Essa abertura, se exagerada, pode conflitar com a Constituição e a Lei, e conduzir, na prática, os contratos de duração e execução continuada (obras, serviços, concessões de serviço público, compra e venda de bens para entrega futura), a resultados desastrosos.

Nesse sentido, já se pronunciou a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, em dezembro de 2005:

“A ampliação do universo de participantes não pode ser implementada indiscriminadamente de modo a comprometer a segurança dos contratos, o que pode gerar graves prejuízos para o Poder Público.” (grifei)