Antônio Carlos Cintra do Amaral

Do meu livro “Licitação e Contrato Administrativo – Estudos, Pareceres e Comentários” (2ª edição revista e ampliada, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009, Capítulo 30), consta Comentário sob o título “Vantagens e Desvantagens do Pregão”. Transcrevo-o a seguir:

“É comum encontrarmos entusiastas da modalidade de licitação introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 10.520/2002. Diz-se que o Pregão acarretou substancial economia para a Administração Pública e tornou a licitação mais transparente e confiável. É possível que isso tenha ocorrido. Mas é necessária uma certa cautela ao afirmá-lo.

O Pregão, diz a lei, é aplicável às licitações para contratação de ‘bens e serviços comuns’. O que é um bem ou serviço ‘comum’?

Entendo que o bem que se pretende adquirir mediante realização do Pregão deve ser suscetível de especificação precisa de sua qualidade. Somente se podem comparar bens de qualidade idêntica ou equivalente. Se o edital não especificar, com precisão, a qualidade do bem, a Administração poderá, em certos casos, contratar o bem ‘mais barato’, mas não aquele que apresente a melhor relação custo/benefício (princípio constitucional da economicidade, art. 70 da Constituição Federal). Nesses casos, a Administração estará adquirindo o bem de menor preço nominal, mas não o de menor preço real. A economia terá sido ilusória, embora estatisticamente se possa demonstrar que se adquiriu o bem ‘mais barato’.

Isso ocorre igualmente com a contratação de serviços. Se estes são de execução imediata, e não exigem uma técnica diferenciada, o Pregão é adequado. Caso contrário, não. Os serviços contratados, quando exigem uma técnica diferenciada para sua execução, podem apresentar consideráveis falhas em sua prestação, o que traz prejuízo para a Administração na etapa de execução contratual. Por outro lado, quando o serviço é de execução continuada (serviço contínuo), o preço efetivamente pago nem sempre coincide com aquele que foi ajustado inicialmente. Isso por um motivo simples: um dos principais problemas verificados, na prática das contratações administrativas, é o ‘mergulho’ nos preços, resultante de propostas inexeqüíveis. Esse ‘mergulho’ pode conduzir à necessidade de aumentar o preço inicialmente combinado, a fim de evitar-se a descontinuidade do serviço, o que não terá respaldo jurídico; ou à rescisão indesejada do contrato, com prejuízo às vezes vultoso, mas de difícil mensuração econômico-financeira.

A possibilidade de ser inexeqüível a proposta vencedora é agravada pelo esquema de oferta de ‘lances’ previsto na lei. A proposta mais vantajosa é – ou deve ser – ‘firme e séria’. A confiabilidade entre as partes contratantes é condição necessária para uma boa contratação. Quando uma empresa apresenta sua proposta, supõe-se que ela calculou seus custos e sobre eles estabeleceu a margem do lucro. Se, na fase dos lances, uma proponente que apresentou um preço de 100 baixa seu preço para 80, das duas, uma: ou os 100 incorporavam um lucro excedente, a ser eventualmente eliminado nos lances, ou os 80 correspondem a uma proposta inexeqüível. Em nenhuma das duas hipóteses, a proposta terá sido ‘firme e séria’. Não haverá confiabilidade. Onde estará a vantagem da Administração nesse caso? Se a apresentação de lances favorece o ‘mergulho’ e quebra a confiabilidade que deve nortear a contratação, ela possibilita, igualmente, em certos casos, o conluio entre os licitantes. Abertas as propostas, é possível que a oferta de lances seja dirigida por acordos entre os proponentes aos quais se faculta a apresentação desses lances. Tais acordos podem ser estabelecidos na fase dos lances, ou antes da apresentação das propostas.

A esta altura o leitor deste Comentário pode pensar que sou contrário ao Pregão. Não é bem assim.

Sou favorável à realização do Pregão. Mas é necessário, por um lado, resistir à tentação de estendê-lo à contratação de bens incomparáveis quanto à sua qualidade, ou a serviços de alguma complexidade técnica ou administrativa, e, por outro lado, não ter a ilusão de que a um preço nominal mais baixo corresponde, necessariamente, uma proposta mais vantajosa para a Administração.”

 

Este foi o Comentário publicado no meu referido livro. Hoje, volto ao assunto com algumas observações complementares.

Suponhamos que um órgão público contrata a elaboração de um projeto básico para licitar uma obra (ou um termo de referência para licitar um serviço contínuo, tanto faz). Desse projeto resulta um orçamento, no valor de R$ 10 milhões. Mas o projeto foi mal feito. O valor estava subdimensionado. Daí decorreu erro no orçamento.

O edital da licitação estabeleceu que esse valor corresponderia ao teto admissível para as propostas. Todas as propostas deveriam ficar - e ficaram - abaixo desse teto. Mas o orçamento era - repito - errado.

O órgão público não poderia desclassificar a proposta vencedora, ou seja, a de menor preço, por inexequibilidade. Se o fizesse estaria admitindo que o projeto não era confiável. Assim, adjudicou o objeto da licitação ao proponente que apresentou a proposta de menor preço.

O contrato foi celebrado e teve iniciada sua execução. Podemos imaginar dois cenários.

Durante a execução, o contratado verifica que seu preço está subdimensionado. Busca negociar um aumento com o órgão contratante. O diretor desse órgão responde-lhe que o preço é inegociável. Prevalece o princípio “pacta sunt servanda”. O contratado avalia suas opções: (a) executar o contrato tal como ajustado, embora com prejuízo; (b) prosseguir a execução, buscando baratear a obra, com comprometimento de sua qualidade, a fim de reduzir seu prejuízo; ou (c) desistir da execução, sujeitando-se às sanções legais e contratuais aplicáveis.

No segundo cenário, ocorre a mesma constatação: o preço contratado é impraticável. Se agiu de boa-fé, o contratado age tal como na hipótese anterior. Se agiu de má-fé (“mergulhou” no preço), tenta negociar com o contratante alegando reequilíbrio, embora sabendo que somente se reequilibra o que nasceu equilibrado. Se o diretor do órgão público for do tipo intransigente, recusa a tentativa de “reequilíbrio”. Se for flexível, admite a renegociação proposta, muitas vezes até de boa-fé, sob a alegação de que cabe minimizar o prejuízo para o interesse público, que decorreria da paralisação da obra.

Haveria, neste segundo cenário, um conflito entre os princípios constitucionais da legalidade, isonomia, eficiência e, talvez, da moralidade, de um lado, e o da economicidade, do outro.

Indago: o que este exemplo, porém, tem a ver com a modalidade de licitação escolhida? A situação acima apontada pode surgir na etapa de execução do contrato qualquer que tenha sido a modalidade de licitação escolhida: concorrência, tomada de preços, convite, ou até mesmo o Pregão, que, aliás, maximiza o risco com a inversão das fases e, sobretudo, com os lances, que muitas vezes infirmam as propostas apresentadas.

Espero que o Congresso Nacional, caso venha a aprovar alterações na Lei 8.666/93 - como se espera - tenha a percepção de que o problema, neste caso imaginário, está no Projeto, ou seja no Planejamento da contratação, possivelmente agravado por uma má Gestão na etapa da execução. Não está na licitação, nem na celebração do contrato. Logo, não surtirá o efeito desejado estender o Pregão a obras e serviços contínuos.

Assim, se me fosse dada a oportunidade de sugerir algo a respeito, diria que a utilização do Pregão deveria ser restrita a:

a) compras de bens de linha, para entrega até 30 (trinta) dias; e

b) serviços de pouca ou nenhuma complexidade técnica, contratados por escopo, com prazo não superior a 90 (noventa) dias e valor não superior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Ficariam fora da abrangência do Pregão:

a) compras de bens fabricados sob encomenda, especialmente equipamentos e sistemas;

 


b) contratação de serviços de execução continuada; e

 


c) contratação de obras e serviços de engenharia.