01/09/2000
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Distinção entre Subcontratação, Subconcessão, Transferência da Concessão e Terceirização
É freqüente fazer-se confusão entre subcontratação, subconcessão, transferência da concessão e terceirização. A distinção pode ser exposta dizendo-se que na subcontratação a relação jurídica de concessão permanece imutável, assim como a responsabilidade da concessionária pela prestação do serviço concedido. Na subconcessão, parte da concessão é desmembrada e transferida a um terceiro. Efetuada a subconcessão, ter-se-á, ao invés de uma concessão, duas ou mais concessões. Na transferência da concessão, uma outra pessoa jurídica substitui a concessionária no pólo da relação jurídico-contratual. Vale dizer: na subcontratação não há mudança na concessão; na subconcessão desmembra-se a concessão em duas ou mais; e na transferência muda a concessionária. Já a terceirização é a contratação pela Administração de um prestador de serviços, que dela recebe, em contrapartida, um preço (“preço privado”).
A questão fica mais clara à vista do seguinte quadro:
SUBCONTRATAÇÃO
SUBCONCESSÃO
TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO
TERCEIRIZAÇÃO
A subcontratada tem relação jurídica exclusivamente com a concessionária. Não há relação jurídica entre ela e o poder concedente, nem entre ela e o usuário , embora possa exercer atividade diretamente referida ao usuário (p. ex.: pode, na qualidade de subcontratada da concessionária, operar postos de pedágio em rodovias concedidas). A chamada subconcessionária é uma nova concessionária relativamente à parte da concessão original que lhe foi outorgada. A rigor, efetuada a subconcessão não passam a existir uma concessionária e uma subconcessionária, mas sim duas concessionárias: a concessionária inicial, com a parte da concessão que com ela permaneceu, e outra concessionária, com a parte da concessão que lhe foi subconcedida. Na transferência, muda a concessionária - "B" em lugar de "A" - permanecendo a concessão, no resto, imutável. Já na terceirização existe um contrato de prestação de serviços à Administração, e não uma concessão.
A confusão maior que se costuma fazer é entre concessão e terceirização. A distinção entre esses conceitos jurídicos é, pelo menos a meu ver, clara. Na concessão, há duas relações jurídico-contratuais, uma entre o poder concedente e a concessionária e outra entre esta e o usuário, que paga à concessionária, em contrapartida pelo serviço público a ele prestado, um preço público (tarifa). Na terceirização, há uma relação jurídico-contratual (de prestação de serviços) entre o Poder Público e a contratada, que recebe do contratante (e não do usuário), em contrapartida pelos serviços prestados, um preço privado.
Sempre vale lembrar: a distinção conceitual acima exposta refere-se ao Direito brasileiro. Não tem sentido, portanto, contrapor a ela posições contrárias eventualmente defendidas pela doutrina estrangeira com base em ordenamentos jurídicos diferentes do nosso.