01/12/2000
CRITÉRIO DE ACEITABILIDADE DE PROPOSTAS EM LICITAÇÕES DO TIPO “MENOR PREÇO” PARA EXECUÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA.
A Lei 8.666, de 21/06/93, com a alteração introduzida pela Lei 8.883, de 08/06/94, proibia a fixação de “preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência” (art. 40, X). Sobre esse assunto, tive oportunidade de escrever em meu “Ato Administrativo, Licitações e Contratos Administrativos” (São Paulo, Malheiros Editores, 1995, p. 84):
“As licitações para execução de obras e serviços devem ser precedidas de ‘orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários’ (art. 7º, § 2º, inc. II, da Lei 8.666/93). Esse orçamento deve ser anexado ao edital (§ 2º, inc. II, do art. 40).
Por sua vez, o art. 40, inc. X, dispõe que o edital deve indicar o ‘critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, conforme o caso, vedada a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência’.
A adoção do tipo de licitação de menor preço não deve levar a Administração a esquecer-se do perigo que representa, nos contratos de duração, como é o caso de obras, o preço inexeqüível. Propostas com preços manifestamente inexeqüíveis devem ser desclassificadas (art. 48). E para desclassificar propostas manifestamente inexeqüíveis a Administração precisa estabelecer, no edital, critério de aceitabilidade de propostas.
A proibição legal da fixação de preços mínimos tem por finalidade evitar o preço-base, tipo de licitação banido pela Lei 8.666/93. O que a lei veda, portanto, é a fixação de um piso eliminatório. Vale dizer: a lei veda estabelecer-se no edital um valor mínimo abaixo do qual as propostas devam ser automaticamente desclassificadas. Não proíbe ela que o edital estabeleça um valor mínimo abaixo do qual o licitante deva demonstrar a exeqüibilidade de seus preços, de acordo com os critérios previstos no próprio edital.”
Vale notar que a Lei 8.666 vedava, nesse inciso X do art. 40, não apenas o preço-base, mas também o preço-médio, com ou sem critérios estatísticos (desvio-padrão), que era critério semelhante ao preço-base, só que o valor de referência não era estabelecido no edital: resultava da média dos preços ofertados. A expressão “preços de referência”, contida no inciso X do art. 40 da Lei 8.666, abrangia, portanto, tanto o preço-base, quanto o preço-médio.
Veio a Lei 9.648, de 27/05/98, e adotou um critério que mistura preço-base e preço-médio com desvio-padrão. Em primeiro lugar, deu nova redação ao inciso X do art. 40 da Lei 8.666:
“X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48.” (grifei)
Em segundo lugar, introduziu os §§ 1º e 2º no art. 48, com a seguinte redação:
“§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela Administração, ou
b) valor orçado pela administração.
§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta.”
Quanto ao art. 48, “caput”, continuou ele com a mesma redação:
“Art. 48. Serão desclassificadas:
I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.”
Passaram a existir, assim, dois critérios para desclassificação das propostas manifestamente inexeqüíveis. Um, econômico, previsto no art. 48, II. O outro, aritmético, previsto no § 1º do mesmo artigo.
O novo critério estabelecido pela Lei 9.648 pode ser explicado mediante um exemplo. Suponha-se uma licitação em que tenham sido apresentadas 7 (sete) propostas. O orçamento, anexado ao edital, foi o de R$ 100 milhões. Os valores das propostas apresentadas foram os seguintes:
-
Proponente
Valor da Proposta
Milhões de R$
A
B
C
D
E
F
G
70
80
55
47
46
60
30
A média aritmética dos valores das propostas deve ser calculada com exclusão das propostas dos licitantes D, E e G, porque seus valores são inferiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela Administração. Ela é, portanto, R$ 66,25 milhões.
Calculados 70% do menor dos valores (valor orçado pela Administração ou média aritmética das propostas), chegar-se-á ao limite mínimo de R$ 46,375 milhões.
As propostas dos licitantes E e G deverão ser desclassificadas, por serem consideradas, por força de lei, manifestamente inexeqüíveis. A proposta vencedora é a do licitante D, ou seja, a proposta de menor valor dentre as aceitáveis, embora, paradoxalmente, não tenha ela contribuído para a formação da média.
Duas questões relevantes têm sido postas na prática:
-
A Administração pode considerar exeqüível - e portanto aceitável - proposta que esteja fora da faixa admissível, ou seja, abaixo do limite mínimo? Ou deve desclassificá-la mesmo que esteja convencida de sua exeqüiblidade?
-
A Administração pode considerar inexeqüível – e portanto inaceitável – proposta que esteja dentro da faixa admissível, no caso de estar ela substancialmente abaixo do orçamento estimado (por exemplo: o preço proposto equivaler a 30% ou 40% do orçamento)?
Voltarei oportunamente a essas questões.