XIV Congresso Direito Administrativo
Em lugar do habitual Comentário, nesta primeira quinzena de outubro divulgamos o teor da exposição de abertura do Painel sobre “O estágio atual das licitações e contratos administrativos. Imposição do procedimento licitatório aos entes criados (Administração Indireta) ou qualificados pelo Estado (Organizações Sociais)”, pelo presidente da sessão, Antônio Carlos Cintra do Amaral, no XIV Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, realizado em Goiânia, no período de 13 a 15 de setembro de 2.000.
Senhoras e Senhores Congressistas:
Ao abrir este Painel, quero preliminarmente agradecer o honroso convite que me foi formulado pelo Prof. ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo, para participar deste Congresso, bem como registrar minha satisfação por estar mais uma vez nesta simpática e acolhedora cidade de Goiânia.
Antes de dar a palavra aos ilustres professores WEIDA ZANCANER e MÁRCIO CAMMAROSANO, a fim de que possam eles transmitir-nos suas valiosas lições, gostaria de fazer algumas breves considerações. Duas, referentes ao tema deste Painel e uma última, de caráter geral.
Em primeiro lugar, quero referir-me ao art. 22, inciso XXVII, da Constituição. Dispunha ele, em sua redação original, que a União tinha competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação aplicáveis, em todas as esferas de poder, à Administração Direta, autarquias e fundações instituídas pelo Poder Público, bem como às empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas).
A Emenda Constitucional nº 19, de 4/6/98, deu nova redação a esse inciso. Graças à péssima redação adotada pelo constituinte, à primeira vista o texto permaneceu o mesmo. Quando, porém, nos deparamos com uma nova norma constitucional ou legal devemos sempre partir do pressuposto de que ela inovou no mundo jurídico. Vale dizer: que ela não foi apenas de redação, mas também de “sentido”, de “significado”.
De acordo com a nova redação dada a esse dispositivo constitucional, entendo que a União continuou com a competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação aplicáveis, em todas as esferas de poder, à Administração Direta, autarquias e fundações instituídas pelo Poder Público. Quanto às empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas), ficaram elas sujeitas apenas aos princípios da licitação, nos termos do art. 173, § 1º, inciso III.
O § 1º, inciso III, do art. 173, que também foi alterado pela Emenda Constitucional nº 19, determina que “a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica ..., dispondo sobre: ... III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.” Esses princípios estão elencados no art. 37 e são os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, podendo a eles acrescentar-se os princípios da isonomia (art. 5º) e da economicidade (art. 70).
A lei a que se refere o § 1º do art. 173 da Constituição deverá estabelecer o estatuto jurídico das empresas estatais que exercem atividade econômica. Mas a interpretação sistemática da Constituição leva ao entendimento de que, por força do disposto no inciso XXVII do art. 22, o inciso III desse parágrafo – não o parágrafo inteiro, mas este inciso - abrange também as empresas estatais que prestam serviço público, assim como aquelas que exercem atividade de suporte à Administração Pública (empresas de planejamento, desenvolvimento, processamento de dados, urbanismo, pesquisa, etc.).
Como o legislador, infelizmente, nem sempre cumpre com a devida presteza os comandos constitucionais, a lei prevista no § 1º do art. 173 até hoje não foi aprovada. O que nos deixa em uma situação esdrúxula, qual seja a de aplicação às empresas estatais de uma lei que atualmente está, a rigor, em desconformidade com a ordem constitucional, no que se refere a essa aplicação.
Uma segunda consideração é quanto à criação, na esfera federal, da modalidade de licitação denominada Pregão. Cabe elogiar o propósito de desburocratizar a contratação de bens e serviços comuns. Entendo, porém, que o Pregão, tal como foi criado, é inconstitucional. Nesse sentido, concordo integralmente com a Profª ALICE GONZALEZ BORGES, que publicou excelente artigo sobre o assunto (ILC nº 77, de julho/2000).
As normas legais podem ser nacionais, federais, estaduais, municipais ou distritais (do Distrito Federal). A caracterização de uma norma legal como norma nacional pode ser melhor compreendida à vista da distinção feita por HANS KELSEN entre ordem jurídica total e ordens jurídicas parciais, estas compreendendo a ordem jurídica central e as ordens jurídicas locais. O Congresso Nacional produz normas legais que se aplicam à comunidade jurídica total (leis nacionais) e normas legais que se aplicam à comunidade jurídica central (leis federais). As Assembléias Legislativas, as Câmaras Municipais e a Câmara Legislativa (do Distrito Federal) produzem normas legais que se aplicam às comunidades jurídicas locais (ou, conforme o caso, regionais).
Uma norma nacional não pode ser contrariada por uma norma estadual, municipal ou distrital. Não porque seja hierarquicamente superior às outras, mas porque seu campo de incidência (a comunidade jurídica total) não pode ser invadido por normas que devem incidir nas comunidades locais ou regionais. Mas uma norma nacional também não pode ser contrariada por uma norma federal, que incide na comunidade jurídica central.
Vimos que a União tem competência para produzir normas gerais sobre licitações e contratações, aplicáveis a ela própria e também a Estados, Municípios e Distrito Federal (art. 22, XXVII, da Constituição). Assim como tem competência para produzir normas especiais sobre Direito Administrativo, inclusive licitações e contratos administrativos, aplicáveis exclusivamente à esfera federal. As normas gerais são normas nacionais, enquanto as normas especiais são normas federais.
Tem sido entendido que as normas sobre modalidades de licitação, contidas na Lei 8.666, são normas gerais e, portanto, nacionais. Uma dessas normas é a do § 8º do art. 22, que dispõe: “É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.”
Sendo esta uma norma geral sobre licitações – e, portanto, nacional -, não pode ser contrariada por uma norma federal. Assim, se se entende – como se tem feito – que o Pregão, modalidade de licitação não contemplada na Lei 8.666, é aplicável exclusivamente à União, estamos diante de normas federais, que conflitam com o § 8º do art. 22 da Lei 8.666, que contém uma norma nacional. O Pregão é, portanto, inconstitucional, não apenas porque foi criado por medida provisória, que somente seria cabível em caso de relevância e urgência – e sua criação, é claro, não era urgente -, mas também porque foi criado por normas federais, contrariando uma norma nacional, que proíbe a criação de outras modalidades de licitação além das previstas no art. 22 da Lei 8.666. Com uma agravante, como bem salientou a Profª ALICE GONZALEZ BORGES em seu referido artigo: aplicando-se a contratações de qualquer valor, o Pregão, criado por norma federal, pode substituir a Concorrência, a Tomada de Preços e o Convite, modalidades de licitação criadas por norma nacional.
Esses dois casos, situados no campo de abrangência deste Painel, são paradigmáticos do descumprimento da Constituição pelo legislador, seja ele o Poder Legislativo, seja o Executivo no exercício da função legislativa. Conduzem-me eles a uma consideração final, que poderia alicerçar-se em outros exemplos, também no âmbito do Direito Administrativo, como é o caso da lei de proteção do usuário de serviços públicos, que, de acordo com o art. 27 da mencionada Emenda Constitucional nº 19, deveria ter sido aprovada pelo Congresso Nacional no prazo de 120 dias a contar de 5 de junho de 1998.
O Direito é o sistema dinâmico de normas coativas, hierarquicamente estruturadas, postas em uma determinada comunidade. O Direito brasileiro está construído em três escalões, as normas de escalão inferior tendo como fundamento de validade as de escalão imediatamente superior, situando-se, no topo, as normas constitucionais. O Direito existe na medida em que é globalmente eficaz. A eficácia global da ordem jurídica é condição de sua existência como ordem coercitiva.
A eficácia da ordem jurídica – e portanto sua própria existência – pode ser atacada externa ou internamente. Ela é atacada externamente mediante atos de contestação ao Direito como técnica de convivência social, tais como corrupção, violência, tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, violação de direitos humanos assegurados pela Constituição e outros. Esses atos podem chegar a provocar dúvida sobre se, em uma determinada comunidade, existe distinção entre a norma jurídica e a ordem do salteador, distinção essa que tem sido preocupação secular da teoria geral do Direito. A ordem jurídica é atacada internamente quando os órgãos de produção do Direito desrespeitam a hierarquia das normas, descumprindo, por ação ou omissão, as normas por eles aplicadas, ou que deveriam aplicar.
A doutrina administrativista tem, com uma certa freqüência, reduzido indevidamente o Estado de Direito ao princípio da legalidade. Retorna-se, com isso, à concepção liberal de que ele tem por função unicamente – ou quase unicamente – garantir a liberdade individual diante do arbítrio governamental. Vale dizer: sua função seria assegurar o “governo das leis”, em contraposição ao “governo dos homens”. Penso, porém, que acima do princípio da legalidade está o da constitucionalidade. Mais precisamente: a questão básica não está em respeitar e cumprir a lei, mas sim em respeitar e cumprir a estrutura escalonada das normas jurídicas, a começar pela Constituição.
Na realidade brasileira atual, essa questão se reveste de extraordinária importância. Torna-se indispensável que os operadores jurídicos respeitem e façam respeitar o Estado de Direito. Tem sido comum atacar-se o Estado de Direito, sob a alegação de que ele conduz à perpetuação da injustiça social, ou de que corresponde à ideologia neoliberal. Se bem que historicamente a noção de Estado de Direito tenha surgido em resposta a anseios de caráter liberal, não me parece que hoje exista vinculação entre ele e o neoliberalismo. Muito pelo contrário: a defesa e a preservação do Estado de Direito é condição necessária, se bem que não suficiente, para a democratização do poder, estendendo-se o processo democrático do campo político para o social, o econômico e o cultural, criando-se, assim, um verdadeiro Estado Democrático de Direito.