01/11/2001
DISPENSA DE LICITAÇÃO POR EMERGÊNCIA (1)
A licitação como regra
Para tratar da dispensa de licitação, devo, antes, fazer uma breve reflexão preliminar sobre o instituto jurídico da licitação. É o que farei neste Comentário, deixando para o próximo as considerações que me ocorrem sobre a dispensa de licitação por emergência.
As contratações efetuadas pelo Poder Público devem, em regra, ser precedidas de licitação. Nesse sentido, dispõe o art. 2º da Lei 8.666/93. Enquanto nas entidades privadas o procedimento seletivo prévio à contratação pode ser regulado ou não por normas escritas, as entidades do setor público estão vinculadas à realização de licitação nos termos da legislação aplicável, que prescreve um procedimento formal.
O art. 3º da Lei 8.666/93 diz que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Isso não me parece correto.
Ao selecionar a proposta mais vantajosa, a Administração ainda não atingiu o objetivo da licitação, na medida em que, enquanto não houver a contratação, o procedimento licitatório pode ser extinto mediante revogação ou anulação. Mais ainda: o objetivo da licitação não é o de obter vantagem maior para uma das partes, e sim um ajuste que seja satisfatório para ambas.
Não se deve esquecer que a licitação – procedimento administrativo – faz parte de um processo mais amplo: o processo de contratação. A licitação não é um fim em si mesma, assim como também não o é o contrato. De nada adianta alcançar-se o objetivo da licitação se não se alcança o do processo de contratação. Obter-se um contrato vantajoso é condição necessária, mas não suficiente para o êxito da contratação.
Por outro lado, não me parece correto considerar-se a isonomia e a probidade administrativa como objetivos da licitação. Não que sejam irrelevantes: muito pelo contrário. Penso, porém, que o princípio da isonomia (e seus princípios instrumentais ou subsidiários, como a publicidade, a vinculação ao instrumento convocatório, a objetividade dos critérios de habilitação e julgamento e a formalidade) é um parâmetro jurídico dentro do qual a licitação deve ser conduzida. E a probidade administrativa é a condição ética necessária para que a licitação seja um procedimento sério, um jogo com regras confiáveis e para valer.
O tratamento isonômico é desafio que se coloca em cada caso. O agente administrativo, mesmo honesto e bem intencionado, nem sempre consegue tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Muitas vezes, desiguala situações iguais, iguala situações desiguais ou desiguala desproporcionalmente situações desiguais.
Um autor francês, QUANCARD, considera, em seu “L’Adjudication des Marchés Publics de Travaux et de Fournitures”, que por intermédio da licitação os resultados financeiros alcançados são apenas medianos. A experiência brasileira demonstra exatamente isso e é comum ver-se a Administração Pública contratar em condições financeiras mais desfavoráveis, freqüentemente pelo fato de preocupar-se com a garantia do tratamento isonômico e com o cumprimento das formalidades legais cuja observância é indispensável a esse tratamento.
Muitas vezes encontramos, no mundo real, licitações cujo direcionamento parece evidente, se bem que raramente se possa prová-lo. A probidade administrativa deve reger toda a atividade da Administração Pública, e não apenas o procedimento licitatório. Não me parece, porém, correto afirmar-se que a realização de licitação, com a conseqüente adoção de um rito formal, garanta, por si só, a probidade. Não se fugiria à realidade jurídica e administrativa se se afirmasse que a licitação tanto pode ser um instrumento para preservar-se a probidade administrativa, quanto para traí-la, nesta hipótese sob uma capa formal enganosa.
Quanto à eficiência administrativa, é questionável a afirmação de que a licitação pública seja instrumento adequado para melhorá-la. Diz QUANCARD que a Administração Pública é prejudicada pela rigidez do procedimento, que não permite modificações no edital, bem como pela lentidão que caracteriza a realização da licitação.
Não se conclua, porém, das afirmações acima, que sou contrário à realização de licitações públicas. Quero apenas acentuar duas noções que me parecem básicas:
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no Direito brasileiro, as contratações de obras e serviços, bem como a aquisição ou alienação de bens, devem, em regra, ser precedidas de licitação; e
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somente a ingenuidade, o desconhecimento total da matéria ou o apego à retórica vazia pode levar à afirmação de que a licitação pública, pelo simples fato de ser adotada, é garantidora da isonomia, do melhor resultado econômico-financeiro e da moralidade e eficiência administrativas.
É com esta visão realista do instituto da licitação pública que procurarei, no próximo Comentário, enfocar a questão da dispensa de licitação por emergência.