01/02/2002
CAPACITAÇÃO TÉCNICA DA EMPRESA LICITANTE
Até 15/02/2002, reprisaremos nesta página Comentários selecionados dentre os divulgados neste site desde o início de seu funcionamento. A escolha deste Comentário, originalmente divulgado em 01/10/1999, deve-se ao fato de que o assunto continua a ser objeto de debate jurídico.
CAPACITAÇÃO TÉCNICA DA EMPRESA LICITANTE
(Capacitação Técnico-Operacional)
O Projeto de Lei 1.491-F/91, aprovado pelo Congresso Nacional, previa, em seu art. 30, § 1º, exigências relativas à capacitação técnico-profissional e à capacitação técnico-operacional (alíneas “a” e “b”, respectivamente). A alínea “b” foi vetada pelo Presidente da República, pelo que não constou da Lei 8.666/93, que resultou da aprovação daquele projeto.
Posteriormente, o Projeto de Lei de Conversão nº 10/94, do qual resultou a Lei 8.883/94, que alterou a Lei 8.666/93, voltou a prever a capacitação técnico-operacional (art. 30, § 1º, inciso II). Esse inciso foi, no entanto, vetado pelo Presidente da República.
Surgiu uma dúvida: apesar desses vetos presidenciais, a Lei 8.666/93 contempla exigências referentes à capacitação técnico-operacional (da empresa), ou apenas à capacitação técnico-profissional (do engenheiro)?
Defendendo a tese de que a Administração deve, nas Concorrências e Tomadas de Preços, exigir as duas capacitações, apesar do veto presidencial aos mencionados dispositivos dos projetos de lei, já em agosto de 1993 escrevi estudo sob o título “Qualificação Técnica da Empresa na Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93)”.
Esse estudo foi publicado, inicialmente, em 1993, como separata da Revista Trimestral de Direito Público e, posteriormente, incluído em meu “Ato Administrativo, Licitações e Contratos Administrativos” (São Paulo, Malheiros Editores, 1995, pp. 67/76).
Desenvolverei, a seguir, sinteticamente, o raciocínio jurídico que me levou - e continua a levar - a essa afirmação, reportando-me, para maior aprofundamento do assunto, ao estudo acima referido.
1. A norma legal tem significado "objetivo", sendo irrelevante tanto a "vontade" do legislador quanto a do autor do veto. O que o legislador e o autor do veto "quiseram" é irrelevante para o intérprete, que deve analisar a lei tal como foi "posta", isto é, "objetivamente".
2. O § 1º do art. 30 da Lei 8.666/93 é desdobramento do inciso II do mesmo artigo. O parágrafo veda exigências referentes a quantidades mínimas e prazos máximos. No entanto, tais exigências são admitidas no inciso, do qual o parágrafo é mero desdobramento.
3. Se a única capacitação técnica exigível fosse a do profissional, o inciso II do art. 30 conflitaria com o § 1º do mesmo artigo, já que o inciso II admite exigências quanto a quantitativos mínimos e prazos máximos e o § 1º proíbe-as. A interpretação sistemática leva o intérprete a tentar superar esse aparente conflito e harmonizar os dois comandos legais.
4. O entendimento que permite harmonizar esses dois comandos é o de que a lei veio ao mundo jurídico, apesar do veto presidencial, com a previsão de exigência de uma capacitação técnica diferente da capacitação técnico-profissional. E essa capacitação somente pode ser a técnico-operacional, ou seja, da empresa. Assim, o § 1º do art. 30 refere-se a uma das capacitações técnicas exigíveis, qual seja a técnico-profissional, enquanto o inciso II do mesmo artigo contempla as duas capacitações técnicas exigíveis, a técnico-profissional e a técnico-operacional.
5. Esse entendimento é robustecido pela norma do art. 33, inciso III, que admite o somatório de quantitativos de cada consorciado, obviamente para atingir o mínimo exigido. E consorciado, de acordo com esse dispositivo legal, não é o profissional, mas a empresa.
Em 1995, o TCU adotou esse entendimento, em decisão publicada no D. O. U. de 28/08/95 (Decisão 395/95 – TCU – Plenário), no que foi seguido pela quase totalidade da doutrina brasileira.
Ainda hoje, porém, é comum encontrarmos impugnações aos editais de licitação para obras e serviços de engenharia que exigem a capacitação técnica da empresa (capacitação técnico-operacional), além da capacitação técnica do engenheiro (capacitação técnico-profissional), sob a alegação de que aquela foi vetada pelo Presidente da República. Trata-se de entendimento equivocado e que, pelo menos a meu ver, já deveria estar superado.