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Recentemente, defrontei-me com um caso concreto em que se questionava o conceito de “proposta mais vantajosa”. Como se sabe, o art. 3º da Lei 8.666/93 dispõe que um dos objetivos da licitação é a obtenção da “proposta mais vantajosa” para a Administração. Vejamos o que ocorreu.

A Administração realizou uma licitação do tipo técnica e preço. O edital não previu critério de desempate. Atribuídas notas às propostas técnica e de preços, e efetuada a ponderação estabelecida no edital, verificou-se empate entre duas proponentes. Como desempatar? A Administração baseou-se no § 2º do art. 45 da Lei 8.666/93 e desempatou mediante sorteio.

A segunda classificada apresentou recurso administrativo alegando que:

1. o edital não havia previsto critério de desempate;

2. nesse caso, a Administração deveria ter desempatado pelo menor preço, ou seja, deveria ter classificado em primeiro lugar a “proposta mais vantajosa”, que teria sido a dela.

Abra-se um parêntese para dizer que a recorrente realmente havia proposto um preço menor. Não ganhou a licitação porque sua proposta técnica obteve uma nota mais baixa do que a de sua concorrente, o que levou a uma nota final ponderada igual à da outra licitante.

O argumento da recorrente não tinha respaldo jurídico. Porque:

1. Como a lei dispõe que o critério de desempate é obrigatoriamente o sorteio, “vedado qualquer outro processo” (§ 2º do art. 45), o edital não precisava reproduzir a norma legal. Se estabelecesse critério de desempate diferente violaria o princípio constitucional da legalidade dos atos administrativos (note-se que o § 2º do art. 3º, que assegurava preferência, em igualdade de condições, como critério de desempate, a bens ou serviços produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional, produzidos no País ou produzidos ou prestados por empresas brasileiras perdeu a validade por força da Emenda Constitucional nº 6/95).

2. Se a licitação era de técnica e preço, a “proposta mais vantajosa” era aquela que obteve a maior nota final resultante da ponderação das notas atribuídas às propostas técnica e de preços, de acordo com o disposto no edital. Aplicado o critério estabelecido no edital, e verificado o empate, as duas propostas empatadas eram igualmente vantajosas. Nenhuma delas era mais vantajosa que a outra.

É comum considerar-se que a maior vantagem para a Administração está sempre no menor preço. Isso reflete o entendimento, equivocado, de que a lei consagra a tese de que o mais barato é sempre o melhor, sem contemplação com a técnica e a qualidade. Esse entendimento não corresponde ao disposto na Lei 8.666/93 e conflita com os princípios da razoabilidade, eficiência e economicidade, que regem os atos administrativos, inclusive os procedimentos licitatórios.