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(Interpretação do art. 33, III, da Lei 8.666/93)

- II -

Vimos, no Comentário anterior, qual a interpretação que me parece ser a mais razoável. Quanto à outra interpretação, decorre ela do seguinte esquema:

Capital mínimo exigido = “x”

Participação (hipotética) das empresas consorciadas:

 Empresa 1 = 50%;

 Empresa 2 = 30%;

 Empresa 3 = 20%.

Nessa hipótese, a Empresa 1 deveria ter, no mínimo, 50% de “x”, a Empresa 2 deveria ter, no mínimo, 30% de “x” e a Empresa 3, no mínimo, 20% de “x”.

Contra essa interpretação, cabe argumentar:

1. ela simplesmente ignora o somatório proporcional, admitido em lei;
   

2. esse esquema seria coerente com uma lei que admitisse a responsabilidade de cada consorciado por suas obrigações, mas não com uma lei que determina que a responsabilidade das consorciadas deve ser solidária, como o faz a Lei 8.666/93 (e, também, a Lei 8.987/95).

Suponha-se a seguinte hipótese:

Capital mínimo exigido: R$ 100 milhões

EMPRESAS CONSORCIADAS	Participação %	Capital (R$ x milhões)
Empresa 1	30	30
Empresa 2	50	50
Empresa 3	20	20

De acordo com a interpretação ora analisada, esse consórcio estaria qualificado, porque cada empresa consorciada teria um capital que respeitaria, em relação ao mínimo exigido no edital, a mesma proporção de sua participação no consórcio. O esquema da lei, no entanto, não admite essa verificação individual e sim o somatório dos capitais das consorciadas.

Poder-se-ia argumentar que nessa hipótese se procederia, implicitamente, ao cálculo do somatório dos capitais das empresas consorciadas, já que, juntas, elas atingiriam o capital mínimo exigido. Mas esse somatório seria simples e a lei, como vimos no Comentário anterior, somente admite o somatório proporcional.

Esse exemplo demonstra, a meu ver, a flagrante insustentabilidade jurídica da segunda interpretação.