01/08/2002
Conceito de serviço público
Páginas e páginas têm sido escritas na tentativa de identificar a “essência” ou a “natureza” do serviço público. Mera perda de tempo. O conceito de serviço público é um conceito jurídico-positivo. Serviço público é o que o ordenamento jurídico de um dado país diz que é. No Brasil, serviço público é o que o Direito brasileiro define como tal.
A Constituição Federal atribui determinadas atividades ao Poder Público. Entre essas atividades estão os “serviços públicos”. Outras atividades, ditas “atividades econômicas”, são por ela atribuídas à iniciativa privada. São as atividades comerciais, industriais, agropecuárias e de prestação de serviços em geral. Um terceiro grupo de atividades, como as relativas à saúde e à educação, é atribuído, simultaneamente, ao Poder Público e à iniciativa privada. Os “serviços públicos”, de titularidade do Poder Público, podem ser por este exercidos direta ou indiretamente, neste caso mediante concessão ou permissão (art. 175 da Constituição). As “atividades econômicas”, de titularidade de empresas privadas, podem ser exercidas, excepcionalmente, pelo Poder Público, nos termos do art. 173 da Constituição.
Por quê uma determinada atividade está incluída, na Constituição, na categoria de serviço público? Simplesmente porque o Constituinte assim decidiu.
Tome-se um exemplo bastante elucidativo. O serviço de gás canalizado é considerado pela Constituição como “serviço público”, de titularidade dos Estados, que podem explorá-lo diretamente ou mediante concessão (§ 2º do art. 25). Já o fornecimento de gás liquefeito de petróleo (GLP) inclui-se na categoria geral de “atividade econômica”, simplesmente regulada pelo Poder Público. É possível averiguar-se o que levou o Constituinte a essa distinção, identificando-se as razões de caráter histórico, econômico ou político que a motivaram. Juridicamente, porém, a distribuição de gás canalizado é “serviço público” e o fornecimento de GLP é “atividade econômica”, e é com essa realidade que lidam o cientista e o operador do Direito. Não teria sentido dizer-se que a distribuição de gás canalizado é, na sua “essência” ou “natureza”, um “serviço público”, enquanto o fornecimento de GLP é, na sua “essência” ou “natureza”, uma “atividade econômica”. Revogue-se o § 2º do art. 25 da Constituição e gás canalizado passa a ser “atividade econômica”.
Outro equívoco é falar-se em serviço público essencial. A prestação dos serviços públicos é dever do Poder Público, que pode prestá-los direta ou indiretamente. Se uma determinada atividade foi definida pelo ordenamento jurídico como “serviço público”, ela é essencial à comunidade. Não há serviços públicos essenciais e serviços públicos não essenciais. Nem serviços públicos mais essenciais e menos essenciais. O Poder Público tem o dever de prestar, adequada e continuamente, todos os serviços públicos, como tal definidos pelo ordenamento jurídico. Pode simplesmente optar entre a prestação direta e a indireta.
É possível distinguir serviços públicos de utilização obrigatória, como água e esgoto, e de utilização facultativa, como os demais. Mesmo essa distinção, porém, não significa que haja serviços públicos mais importantes (ou essenciais) do que outros. Todos são, à luz do Direito, igualmente importantes (ou essenciais).