01/09/2002
FIXAÇÃO DE VALOR MÁXIMO NO EDITAL DE LICITAÇÃO
Deparamo-nos, muitas vezes, com a afirmação de que os editais de licitação devem estabelecer o valor máximo admissível para compras, obras e serviços. Não existe fundamento legal para essa obrigatoriedade. Vejamos.
A Lei 8.883/94 alterou o art. 48, II, da Lei 8.666/93, dispondo que deverão ser desclassificadas as propostas “com valor global superior ao limite estabelecido”. De acordo com a redação original desse artigo, as propostas deveriam ser desclassificadas quando contivessem “preços excessivos”. Essa modificação legal levou muitos a entenderem que o edital deveria estabelecer valor máximo, acima do qual as propostas seriam desclassificadas.
A interpretação das normas legais deve, porém, ser sistemática. E a visão do sistema - ou subsistema - da Lei 8.666/93 conduzia a entendimento diferente.
Se o art. 48, II, passou a conter regra que determinava a desclassificação das propostas acima do limite estabelecido, o que pressupunha a fixação, no edital, de um valor máximo admissível, o art. 43, IV, continuava a dispor que deveriam ser desclassificadas as propostas desconformes ou incompatíveis “com os preços correntes no mercado”, o que pressupunha a inexistência de valor máximo fixado no edital. Assim, meu entendimento na época foi o de que a Administração deveria desclassificar propostas “com valor global superior ao limite estabelecido” quando esse fosse o caso. As opiniões favoráveis à obrigatoriedade da fixação de valor máximo sempre me pareceram juízos de conveniência e oportunidade, e não de legalidade.
Com a Lei 9.648/98, a questão ficou mais clara. O art. 40, X, da Lei 8.666/93 passou a vigorar com a expressa menção a que fica “permitida a fixação de preços máximos” no edital.
A norma jurídica (HANS KELSEN, “Teoria Geral das Normas”, trad. para o português, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris, 1986, pp. 120 e ss.) pode ter a função de obrigar, proibir ou permitir (positivamente) uma conduta humana. Assim como pode autorizar um órgão qualificado a aplicar o direito (produzir outras normas). O “sentido” dessa “permissão”, que passou a ser expressamente contida no art. 40, X, da Lei 8.666/93, é o de autorizar a Administração a fixar um valor máximo no edital.
A Lei 9.648/98 veio, assim, afastar qualquer dúvida a respeito do assunto. A fixação de um valor ou preço máximo no edital é “permitida”, ou mais corretamente autorizada. Não é obrigatória, nem proibida.
Isso nada tem a ver com a anexação do orçamento ao edital, que é obrigatória nas licitações para execução de obras e serviços.
O § 2º do art. 7º da Lei 8.666/93 dispõe que as obras e serviços somente poderão ser licitados quando:
“II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;”
Por sua vez, o § 2º do art. 40 diz que constitui anexo do edital, dele fazendo parte integrante:
“II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;”
Apesar disso, muitos órgãos e entidades da Administração Pública vêm entendendo - a meu ver equivocadamente - que não existe essa obrigatoriedade.
Saliente-se que com o advento da Lei 9.648/98 esse entendimento passou a ser flagrantemente insustentável no que se refere a obras e serviços de engenharia licitados pelo critério de menor preço. Isso porque o § 1º do art. 48, incluído na Lei 8.666/93 por aquela lei, obriga a Administração a desclassificar propostas abaixo de 70% do menor dos dois valores nele contemplados. Um desses valores é a média aritmética dos preços propostos. O outro é o valor orçado pela Administração. É evidente que esse último valor deve ser divulgado. Os proponentes têm direito a tomar conhecimento de um dado que certamente influirá na formação de seus preços, na medida em que poderá determinar a aceitabilidade de suas propostas.
Note-se, finalmente, que o valor orçado pode ser o máximo admissível. Mas também pode não ser, quer porque o máximo admissível seja estabelecido acima do orçado, quer porque não exista fixação de valor ou preço máximo.