15/11/2002
NOVAMENTE SOBRE O CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO
Em 01.08.2002, divulguei nesta página o Comentário nº 65, sobre o conceito de serviço público. Nele afirmei que “serviço público” é o que o Direito brasileiro define como tal. Exemplifiquei com o serviço de distribuição de gás canalizado, que, de acordo com o § 2º do art. 25 da Constituição, é considerada “serviço público”, de titularidade dos Estados, que podem explorá-lo diretamente ou mediante concessão. Escrevi que, se revogado esse dispositivo constitucional, a distribuição de gás canalizado passaria a ser “atividade econômica”, tal como o é o fornecimento de gás liqüefeito de petróleo (GLP). Não se pode, assim, dizer que a distribuição de gás canalizado é, na sua “essência” ou “natureza”, “serviço público”.
Em recente palestra, sustentei este conceito de serviço público e dei o exemplo do gás canalizado. Foi-me objetado que a distribuição de gás canalizado não poderia deixar de ser considerada “serviço público” na medida em que se caracteriza como um “monopólio natural”. Não me parece, porém, que essa observação invalide minha argumentação.
Vejamos.
No referido Comentário, que incorporei à 2ª edição de meu “Concessão de Serviço Público”, recém lançada pela Malheiros Editores, escrevi que:
“É possível averiguar-se o que levou o Constituinte a essa distinção, identificando-se as razões de caráter histórico, econômico ou político que a motivaram. Juridicamente, porém, a distribuição de gás canalizado é ‘serviço público’ e o fornecimento de GLP é ‘atividade econômica’, e é com essa realidade que lidam o cientista e o operador do Direito. Não teria sentido dizer-se que a distribuição de gás canalizado é, na sua ‘essência’ ou ‘natureza’, um ‘serviço público’, enquanto o fornecimento de GLP é, na sua ‘essência’ ou ‘natureza’, uma ‘atividade econômica’.”
Parece-me questionável a afirmação de que a distribuição de gás canalizado seja um “monopólio natural”. Isso porque não deixa de haver concorrência entre a distribuição de gás canalizado e o fornecimento de GLP. Mesmo que o seja, porém, isso não invalida meu raciocínio. Não neguei que existissem razões históricas, econômicas ou políticas para levar o Constituinte a definir uma determinada atividade como ”serviço público”. Só disse que isso não interessa ao cientista ou operador do Direito.
É certo que a distribuição de gás canalizado sempre foi considerada “serviço público” no Direito brasileiro. Havia, assim, razões históricas para levar o Constituinte de 1988 a manter essa situação.
Por outro lado, admitindo-se que ela seja um “monopólio natural”, isso poderia constituir uma sólida razão econômica para a definição constitucional.
E certamente havia razões políticas, entre as quais a existência de empresas estaduais concessionárias de serviço público, que muito perderiam com a inclusão da atividade na categoria de “atividade econômica”. Mais ainda: em muitas cidades, como por exemplo São Paulo, havia legislação municipal que obrigava a instalação, nas novas construções, de ligação para o chamado “gás de rua”, situação essa que somente se justificava porque a distribuição de gás canalizado era juridicamente definida como “serviço público”. Note-se que esta última razão era, ao mesmo tempo, histórica e política.
Acrescente-se que se o Constituinte definisse um “monopólio natural” como “atividade econômica” isso conflitaria com um dos princípios básicos da ordem econômica no País, qual seja o da livre concorrência, consagrado no inciso IV do art. 170. Juridicamente, porém, não haveria impedimento a que um ou mais “monopólios naturais” constituíssem exceções à livre concorrência. A eventual contradição, nessa hipótese, seria econômica, e certamente política, mas não jurídica.
Insisto: juridicamente, a distribuição de gás canalizado é “serviço público” porque a Constituição diz que é.