01/12/2002
ESTADO DE DIREITO E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Este é o último Comentário de 2002. Na expectativa do que nos reserva o novo ano que se aproxima, ocorre-me reproduzir nesta página a parte final de exposição que fiz no XIV Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, realizado em Goiânia em setembro de 2000 (o texto integral correspondente a essa exposição foi incluído em meu livro “Comentando as Licitações Públicas”, Rio de Janeiro, Temas & Idéias Editora, 2002):
“O Direito é o sistema dinâmico de normas coativas, hierarquicamente estruturadas, postas em uma determinada comunidade. O Direito brasileiro está construído em três escalões, as normas de escalão inferior tendo como fundamento de validade as de escalão imediatamente superior, situando-se, no topo, as normas constitucionais. O Direito existe na medida em que é globalmente eficaz. A eficácia global da ordem jurídica é condição de sua existência como ordem coercitiva.
A eficácia da ordem jurídica – e portanto sua própria existência – pode ser atacada externa ou internamente. Ela é atacada externamente mediante atos de contestação ao Direito como técnica de convivência social, tais como corrupção, violência, tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, violação de direitos humanos assegurados pela Constituição e outros. Esses atos podem chegar a provocar dúvida sobre se, em uma determinada comunidade, existe distinção entre a norma jurídica e a ordem do salteador, distinção essa que tem sido preocupação secular da teoria geral do Direito. A ordem jurídica é atacada internamente quando os órgãos de produção do Direito desrespeitam a hierarquia das normas, descumprindo, por ação ou omissão, as normas por eles aplicadas, ou que deveriam aplicar.
A doutrina administrativista tem, com uma certa freqüência, reduzido indevidamente o Estado de Direito ao princípio da legalidade. Retorna-se, com isso, à concepção liberal de que ele tem por função unicamente – ou quase unicamente – garantir a liberdade individual diante do arbítrio governamental. Vale dizer: sua função seria assegurar o “governo das leis”, em contraposição ao “governo dos homens”. Penso, porém, que acima do princípio da legalidade está o da constitucionalidade. Mais precisamente: a questão básica não está em respeitar e cumprir a lei, mas sim em respeitar e cumprir a estrutura escalonada das normas jurídicas, a começar pela Constituição.
Na realidade brasileira atual, essa questão se reveste de extraordinária importância. Torna-se indispensável que os operadores jurídicos respeitem e façam respeitar o Estado de Direito. Tem sido comum atacar-se o Estado de Direito, sob a alegação de que ele conduz à perpetuação da injustiça social, ou de que corresponde à ideologia neoliberal. Se bem que historicamente a noção de Estado de Direito tenha surgido em resposta a anseios de caráter liberal, não me parece que hoje exista vinculação entre ele e o neoliberalismo. Muito pelo contrário: a defesa e a preservação do Estado de Direito é condição necessária, se bem que não suficiente, para a democratização do poder, estendendo-se o processo democrático do campo político para o social, o econômico e o cultural, criando-se, assim, um verdadeiro Estado Democrático de Direito.”