15/04/2003
DESISTÊNCIA DE PROPOSTA EM CONCORRÊNCIAS
A licitação se insere no processo de contratação, que abrange quatro etapas:
a) planejamento;
b) licitação;
c) formação do vínculo contratual;
d) execução do contrato.
Na etapa de planejamento, são tomadas as decisões básicas sobre o quê e como licitar, resultando, desse trabalho, o edital.
A licitação compreende mais de uma fase. Entre essas fases, estão a habilitação de empresas e o julgamento de propostas.
Em regra, os licitantes apresentam, simultaneamente, dois envelopes, um contendo os documentos para habilitação e, o outro, as propostas. No caso de licitação de “melhor técnica”, ou de “técnica e preço”, são três os envelopes: um contendo a documentação, outro a proposta técnica e o terceiro a proposta comercial. De acordo com o art. 43 da Lei 8.666/93, abrem-se os envelopes contendo a documentação e decide-se quanto à habilitação (inciso I), devolvendo-se (inciso II) os envelopes, fechados, contendo as propostas dos licitantes inabilitados, desde que não tenha havido recurso, ou após sua denegação. Abrem-se os envelopes contendo as propostas dos licitantes habilitados e classificam-se essas propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital (incisos III, IV e V).
Esse processo pode ser substituído por outro, em que se adote a pré-qualificação, que é prevista no art. 114 da Lei 8.666/93 nos seguintes termos:
“Art. 114. O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.”
A decisão sobre qual deve ser o esquema adotado é tomada na etapa de planejamento. Se a opção, com base no art. 114 da Lei 8.666/93, recai na adoção da pré-qualificação, pode dizer-se que a contratação se desdobra em cinco - e não quatro - etapas:
a) planejamento;
b) pré-qualificação;
c) apresentação e julgamento de propostas;
d) formação do vínculo contratual; e
e) execução do contrato.
Dispõe o § 6º do art. 43 da Lei 8.666/93:
“§ 6º Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.”
Repito: a concorrência pode ser desenvolvida mediante o recebimento, simultâneo, de documentos para habilitação e de propostas, ou pode prever uma pré-qualificação. Parece-me óbvio que o § 6º do art. 43 da Lei 8.666/93 aplica-se à primeira hipótese. Não é aplicável às concorrências com pré-qualificação.
O art. 43, em seu “caput”, disciplina a concorrência realizada mediante a chamada “habilitação simultânea”. Tanto é que prevê a devolução, aos concorrentes inabilitados, dos envelopes contendo suas propostas. Propostas, evidentemente, que já foram apresentadas.
Na pré-qualificação, não se devolvem, aos inabilitados, envelopes contendo propostas, porque estas não existem. Os inabilitados, simplesmente, não são convocados para apresentar propostas.
Para entender-se o “sentido” desse § 6º, sua “ratio”, é indispensável buscar as regras relativas a propostas, contidas na legislação civil.
O art. 427 do novo Código Civil brasileiro dispõe:
“Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.”
Diz J. M. DE CARVALHO SANTOS, ao comentar o art. 1.080 do Código anterior, que tinha exatamente a mesma redação, “Código Civil Brasileiro Interpretado”, Rio/São Paulo, Freitas Bastos, vol. XV, 10ª ed., 1982, p. 61):
“O interesse público exige que assim seja, que a proposta nunca deixe de ser séria, e, precisamente por isso a lei, em defesa desse interesse público, obriga o proponente a mantê-la, salvo os casos que passa a enumerar.
Note-se bem: a proposta por si só não faz nascer o contrato, mas, apesar disso, é obrigatória, por isso que, como já vimos, o interesse público exige que ela seja séria e tenha estabilidade.”
Por sua vez, escreve ORLANDO GOMES (“Contratos”, Rio, Forense, 12ª ed., 1987, p. 67):
“A proposta a presente sujeita-se, conforme o caso, a diferentes regras. Pode ser feita com ou sem prazo. Se feita com prazo, caduca, se nele não for aceita. Se feita sem prazo, a aceitação deve ser imediata.”
Nas contratações públicas, exige-se, no edital, que a proposta seja apresentada com prazo de validade. Durante esse prazo, o proponente fica a ela vinculado, ou seja, fica obrigado a cumprir seus termos. Caso contrário, será penalizado com a execução da garantia de cumprimento de proposta, quando exigida (art. 31, inciso III, da Lei 8.666/93), e outras sanções cabíveis (arts. 64 e 81 da mesma lei).
Na vigência do Decreto-lei 2.300/86, o proponente não podia exonerar-se do cumprimento de sua proposta, durante o prazo de validade desta. A Lei 8.666/93 passou (inexplicavelmente) a permitir a desistência da proposta, desde que até a fase de habilitação. Desistindo da proposta, nos termos do § 6º do art. 43 dessa lei, o proponente não estará sujeito a sanções, de qualquer natureza.
O § 6º do art. 43 da Lei 8.666/93 está, como de resto todo o artigo, regulando a hipótese de que a proposta já tenha sido apresentada. No caso de concorrência com pré-qualificação, as propostas ainda não foram apresentadas pelos concorrentes pré-qualificados.
Suponha-se que um pré-qualificado decida não apresentar proposta. O que acontecerá? Nada. É um direito que lhe assiste.
No caso de concorrência com pré-qualificação, portanto, não se pode falar em “desistência de proposta”, que não foi ainda apresentada, e sim em desistência de apresentar proposta. Assim, a norma do § 6º do art. 43 da Lei 8.666/93 somente se aplica às concorrências realizadas mediante a chamada “habilitação simultânea”.