15/07/2003
CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL OU EMPRESA DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL *
(Parte 1 de 2)
De acordo com o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
“II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.”
Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal é serviço técnico profissional especializado, previsto no art. 13, inciso VI, da mesma Lei 8.666/93. Em princípio, é de natureza singular, porque é conduzido por uma ou mais pessoas físicas, mesmo quando a contratada é pessoa jurídica. A singularidade reside em que dessa ou dessas pessoas físicas (instrutores ou docentes) requer-se:
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experiência;
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domínio do assunto;
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didática;
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experiência e habilidade na condução de grupos, freqüentemente heterogêneos inclusive no que se refere à formação profissional;
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capacidade de comunicação.
A conjugação desses fatores é essencial, em maior ou menor grau. É óbvio que não existe o “tipo ideal” de instrutor ou docente, mas esses instrutores ou docentes são basicamente diferentes entre si e, portanto, singulares, ou seja, incomparáveis. Como não se pode dissociar o treinamento do instrutor ou docente, essa singularidade subjetiva é também objetiva. Vale dizer: também o serviço por ele prestado é singular. Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal é, pois: (a) serviço técnico especializado, como tal definido na lei; e (b) de natureza singular. Pode, portanto, ser contratado com profissional ou empresa de notória especialização.
A Lei 8.666/93 define (§ 1º do art. 25):
“§ 1º. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.” (grifei)
Se o profissional ou empresa de notória especialização fosse – como muitos desavisadamente sustentam – o único, não se poderia dizer que seria o mais adequado. Se a lei se refere ao mais adequado, o pressuposto é de que há pelo menos dois, dentro os quais a Administração Pública escolhe um. Em princípio, a Administração tem liberdade (discricionariedade) para determinar qual desses, em seu entender e em casos concretos, é o mais adequado. E contratá-lo diretamente, sem licitação. Salvo em certos casos em que o fator predominante não é o instrutor ou docente porque o grau de complexidade do treinamento é mínimo, o que lhe retira o caráter de singular.
A Administração não pode realizar licitação para treinamento, porque os profissionais ou empresas são incomparáveis. Não há, portanto, viabilidade de competição. A adoção do tipo de licitação de “menor preço” conduz, na maioria dos casos, à obtenção de qualidade inadequada. A de “melhor técnica” e a de “técnica de preço” são inviáveis, porque não se pode cogitar, no caso, de apresentação de proposta técnica. A proposta técnica seria, a rigor, o programa e a metodologia, de pouca ou nenhuma diferenciação. O êxito do treinamento depende, basicamente, da atuação dos instrutores ou docentes. Que são incomparáveis, singulares, o que torna inviável a competição.
Há, porém, que distinguir treinamento fechado e treinamento aberto ou público.
Nos treinamentos fechados, restritos a um órgão ou entidade, é a notória especialização da pessoa física que prepondera. Em inúmeros casos, no entanto, é necessário aliar, à notória especialização da pessoa física, a da pessoa jurídica. Não basta, nesses casos, aferir a capacidade da pessoa física (profissional). É necessário aferir também a capacidade organizacional e gerencial da pessoa jurídica (empresa), com base em sua experiência na realização de programas de treinamento dentro de sua área de especialização. Em outras palavras: por melhor que seja o instrutor ou docente, sua atuação seria prejudicada, ou mesmo ineficaz, se a ele não se conjugasse o suporte de uma organização especializada.
Isso se torna mais evidente quando se trata de treinamentos abertos ou públicos. Em primeiro lugar, neles a organização empresarial assume especial relevância. Em segundo lugar, a competição se revela impossível.
Como licitar um treinamento aberto ou público? Nesse tipo de treinamento, a Administração adere ou não ao aviso – da empresa que realiza o evento – de que aceita inscrições de participantes. O treinamento assume, nesse caso, natureza mais caracteristicamente singular.
Nos treinamentos abertos ou públicos, a situação é oposta à da passível de licitação. Enquanto nesta última a Administração avisa que está aceitando propostas para contratar, no treinamento aberto ou público a Administração dispõe-se ou não a contratar, enviando ou não participantes ao evento programado. A licitação, portanto, não é inviável: é impossível.
CONCLUSÃO
Em síntese:
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Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal é serviço técnico profissional especializado, previsto no art. 13, inciso VI, da Lei 8.666/93, de natureza singular.
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Como tal, treinamento e aperfeiçoamento de pessoal é passível de contratação direta, pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, desde que o seja com profissional ou empresa de notória especialização (art. 25, inciso II).
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O conceito de notória especialização (§ 1º do art. 25) está ligado à singularidade do contratado e não à unicidade. Tanto é que notoriamente especializado, de acordo com a lei, é o mais adequado, o que pressupõe a existência de dois ou mais eventuais prestadores do serviço que se pretende contratar.
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Na contratação de treinamento fechado, caracteriza-se a inviabilidade de competição, requisito básico exigido pela lei para que a licitação seja inexigível. A licitação para contratação de treinamento aberto ou público é mais que inviável: é impossível.