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(Parte 3 de 3)

1. Política de Contratações na Administração Pública – 2. O Processo de Contratação – 3. A Gestão do Contrato – 4. Alterações Contratuais

4. Alterações Contratuais

Como a etapa de execução do contrato corresponde, como vimos acima, à dinâmica do contrato, as alterações contratuais se revestem de particular importância.

Em princípio, essas alterações podem decorrer:

1. de um novo acordo entre as partes, em que se renegociam determinadas cláusulas (alterações bilaterais);
   

2. da vontade exclusiva da contratante (alterações unilaterais).

Em relação às alterações bilaterais, o gestor do contrato não enfrenta grandes problemas. Elas são sempre traduzidas em um aditivo contratual.

Já as alterações unilaterais podem ser expressas ou tácitas. Quando ocorrem alterações unilaterais tácitas, o gestor do contrato deve estar bem atento para percebê-las de imediato. Em qualquer hipótese, deve ele analisar as repercussões da alteração no contrato e tomar providências imediatas ou para promover a renegociação de cláusulas em que se verifique repercussão, ou para ressalvar direitos perante a outra parte.

Uma alteração no projeto ou na seqüência executiva pode, por exemplo, importar em novos serviços e aumento de quantidades ou de itens da planilha de preços (hipótese esta última em que se tem de renegociar). Pode, ainda, interferir no cronograma físico, que tem de ser revisto. E assim por diante.

A Administração Pública pode alterar unilateralmente o contrato. Isso porque o interesse público se sobrepõe ao da empresa privada contratada. Mas esta tem direito, quando isso ocorre, a uma compensação, que, em regra, se traduz na revisão de preços ou, ainda, na revisão de prazos de execução. Excepcionalmente (por exemplo: redução de obra ou fornecimento, ou supressão de uma de suas partes), a contratada pode ter direito a uma indenização. De qualquer maneira, porém, o gestor do contrato deve estar atento para conceder ou pleitear a compensação ou indenização, que é devida pela contratante por força da aplicação da teoria do restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato, de que tratarei mais adiante.

Um outro tipo de problema é o decorrente do descumprimento, pela contratante, de obrigação contratual. Pagar em atraso é o caso típico. Se o cronograma financeiro não é cumprido, o cronograma físico tem que ser revisto. Aplica-se, neste ponto, a “exceptio non adimpleti contractu” (exceção do contrato não cumprido). Traduzindo: uma parte não pode, se não cumpriu sua obrigação, exigir da outra o cumprimento do que lhe incumbe (a Lei 8.666/93, em seu art. 78, inciso XV, somente autoriza a rescisão do contrato quando o atraso de pagamento for superior a 90 dias, mas não se refere à revisão do cronograma físico).

Há alterações, também, que decorrem de fatos alheios às partes contratantes. Esses fatos podem ser:

1. fato do príncipe;

2. força maior;

3. caso fortuito.

Fato do príncipe é uma determinação estatal que se reflete no contrato. Exemplos: aumento ou redução de tributos, alteração da política econômico-financeira ou cambial do Governo, corte de verbas orçamentárias etc..

Força maior é um evento humano, imprevisível e inevitável, que interfere na execução contratual. Exemplos: greve, falta de insumos no mercado etc.

Caso fortuito é um evento da natureza, também imprevisível e inevitável, que interfere na execução contratual. Exemplos: inundação, incêndio de causas naturais etc.

Outras ocorrências materiais não cogitadas pelas partes contratantes na época da celebração do contrato podem surgir na execução contratual, dificultando e onerando o prosseguimento dos trabalhos. Exemplos: erros de projeto, falhas de sondagem etc.

Ocorrido qualquer desses fatos, pode aplicar-se a chamada “teoria da imprevisão”. Sua aplicação tem como requisitos, cumulativamente:

1. ocorrência de fato superveniente (ou conhecido supervenientemente) à celebração do contrato e imprevisível naquela ocasião (não se confundem imprevisibilidade, ou seja, impossibilidade de prever, pelo menos em um contexto de normalidade, e imprevisão, que decorre de erro ou incompetência), ou, ainda, previsível mas de conseqüências incalculáveis (art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/93);
   

2. não ter a parte atingida contribuído para esse fato; e
   

3. haver desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
   

Reunidos esses requisitos, pode a parte atingida:

1. rescindir o contrato, sob a alegação de impossibilidade do seu cumprimento ou de excessivo ônus para cumpri-lo; ou
   

2. solicitar a revisão do contrato, inclusive no que se refira a preços.

Como o objetivo comum é o de realizar a obra ou executar o serviço, a regra é efetuar-se a revisão contratual. A rescisão, salvo casos excepcionais, não interessa a nenhuma das partes.

Quanto ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, há três posições que têm sido defendidas juridicamente:

1. o desequilíbrio somente se verifica quando a empresa privada contratada passa a trabalhar com prejuízo, o que significa que trabalhar sem lucro é um risco do negócio; a absorção do lucro, decorrente do fato superveniente, mesmo que total, é suportável, compensando-se apenas o eventual prejuízo;
   

b) o desequilíbrio somente se caracteriza quando ocorra absorção substancial do lucro, ou seja, quando o fato superveniente reduza de tal maneira o lucro que este passe a expressar-se em termos incompatíveis com as regras do mercado;

3. desequilibra-se o contrato quando, por mínima que seja a alteração, é rompida sua equação econômico-financeira, computada nessa equação o lucro.

A primeira posição me parece insustentável. Querer que o empresário privado trabalhe sem lucro é incompatível com a realidade econômica e jurídica brasileira. A segunda posição parece-me conduzir a um grau demasiadamente elevado de subjetividade. Quando há redução substancial do lucro? 20%? 50%? 75%? Não sei. A terceira posição é mais objetiva e conduz a uma mais fácil quantificação do que se deva compensar ou indenizar. Acrescente-se, aliás, que ela tem fundamento jurídico no art. 37, inciso XXI, da Constituição, que determina sejam “mantidas as condições efetivas da proposta”.

Esse dever de restabelecer-se integralmente a equação econômico-financeira inicial do contrato é mais evidente no caso de alteração unilateral do contrato pela Administração. Nessa hipótese – que vimos acima – parece-me mais inquestionável que as coisas devam ser repostas exatamente nos termos pactuados, inclusive o lucro. Porque nesta hipótese não foi um fato externo à relação contratual que influiu no contrato, mas um ato da contratante, ou, como se diz na doutrina jurídica, um “fato da Administração”.

Um último tipo de alteração contratual é a extensão dos serviços, ou mediante a realização de serviços imprevistos - mas relacionados diretamente com o objeto do contrato - ou de serviços adicionais - indiretamente ligados ao objeto contratual.

Na hipótese de serviços imprevistos, a contratada tem a obrigação de realizá-los até o limite de 25% (art. 65, § 1º, da Lei 8.666/93). Na hipótese de serviços adicionais, a contratada tem o direito de recusar-se a realizá-los. Se os realizar (e somente poderá fazê-lo se isso não importar alteração do objeto contratual), deverá negociar o preço e as condições de pagamento, salvo se o critério para essa fixação já estiver previsto no contrato.

Cabe uma última observação. Se bem que teoricamente os contratos devam ser cumpridos exatamente como foram pactuados (princípio “pacta sunt servanda”), na prática as alterações são inevitáveis, quer nos contratos de duração (obras e serviços), quer de execução diferida (compra e venda de bens para entrega futura). Isso ocorre ou porque interesse às partes, ou porque interesse à contratante, ou porque uma das partes tenha direito à revisão contratual. Daí, mais uma vez, a importância da gestão de contratos, função que não se resume - como muita gente ainda pensa - a simplesmente fiscalizar a execução do contrato, mas também saber fazer as alterações adequadas no momento certo, observadas, é claro, as normas constitucionais e legais.