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Para aferição da capacidade econômico-financeira da licitante, a Administração limitar-se-á a exigir (art. 31 da Lei 8.666/93):

1. balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social (inciso I);

2. certidão negativa de falência ou concordata (inciso II);

3. garantia de manutenção de proposta (inciso III).

Com base no balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício, a Administração afere a capacidade econômico-financeira da licitante, exigindo, no edital da licitação:

1. índices contábeis, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, bem como índices de rentabilidade ou lucratividade (§ 1º);

2. capital ou patrimônio líquido mínimo (§§ 2º e 3º).

A Administração pode exigir:

1. somente índices contábeis;

2. somente capital social mínimo;

3. somente patrimônio líquido mínimo;

4. índices contábeis e capital social mínimo; ou

5. índices contábeis e patrimônio líquido mínimo.

Não pode exigir capital social e patrimônio líquido mínimos.

Note-se que a Administração tem a discricionariedade de exigir ou não capital social ou patrimônio líquido mínimo. Se o fizer, porém, o percentual exigido deverá ser aquele considerado indispensável ao cumprimento das obrigações, tal como estabelecido no art. 37, XXI, da Constituição. Vale dizer: o ato de exigir ou não capital social ou patrimônio líquido mínimo é discricionário, mas, feita a exigência, a Administração estará vinculada a exigir um percentual, calculado sobre o valor estimado da licitação, compatível com o grau de complexidade econômica do objeto a contratar, ou seja, “indispensável ao cumprimento das obrigações”, tal como estabelecido na Constituição.

Pessoalmente, tenho hoje dúvidas sobre a eficácia da exigência de capital social ou patrimônio líquido mínimo, sobretudo levando em conta o limite de 10% estabelecido no § 3º do art. 31 da Lei 8.666/93. Como sou incondicional defensor do trabalho multifuncional, em que a articulação entre profissionais de formações diversas é fundamental, cada um nos limites de sua esfera de competência, ressalto, porém, que este não é um problema jurídico, e sim econômico-financeiro.

P. S.: Curiosamente, o DOU de 02/07/2003, Seção 1, publicou, em sua 1ª página, uma retificação ao art. 31, inciso I, da Lei 8.666/93.

O que ocorreu foi o seguinte. A Lei 8.883, de 08/06/94, alterou a Lei 8.666/93 e determinou (art. 3º) que ela seria republicada, consolidando-se as alterações efetuadas. Nessa republicação, efetuada no DOU de 06/07/94, o inciso I do art. 31 saiu com dois erros, ambos na expressão “encerrados a mais de 3 (três) meses”. O correto teria sido “encerrado”, no singular, já que o verbo se referia ao “último exercício social”, e não a “balanço patrimonial e demonstrações contábeis”. Quanto ao “a”, dispenso-me de comentar.

Não me perguntem por que, mas agora, 9 anos após, saiu a retificação, que, pelo menos em relação ao “a”, as publicações especializadas já haviam tomado a iniciativa de corrigir.

Quando escrevi, nesta página (Comentário nº 39, divulgado em 01/06/2001), que a lei contém palavras inúteis, contrariando o aforismo que aprendemos nos bancos de faculdade e repetimos acriticamente pelo resto da vida, houve quem me questionasse a respeito. Às objeções respondi que a lei (mais precisamente seu “texto”) não contém apenas palavras inúteis, mas também erradas. A retificação ora intempestivamente efetuada serve, pelo menos, para desautorizar de vez a interpretação estritamente literal, que infelizmente ainda consegue seduzir alguns poucos operadores do Direito.