01/11/2003
POLÍTICA TARIFÁRIA E AGÊNCIAS REGULADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO
Logo após a publicação, pela Casa Civil, dos anteprojetos de lei sobre agências reguladoras, escrevi breve comentário, divulgado nesta página, sobre as agências reguladoras de serviço público (Comentário nº 90, de 01/10/2003). Posteriormente, li na imprensa alguns artigos sobre o assunto e tive oportunidade de proferir palestra no I Fórum Brasileiro de Direito Administrativo Econômico, promovido pelo Instituto de Direito Público da Bahia e realizado em Salvador de 16 a 18 de outubro, sobre “Fixação da Política Tarifária na Concessão de Serviços Públicos”, em que abordei o papel das agências na execução dessa política. Volto ao assunto, no Comentário de hoje, o que faço com as observações a seguir.
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A política tarifária nas concessões de serviço público foi estabelecida pelas Leis 8.987 e 9.074, ambas de 1995, em cumprimento ao art. 175, inciso III, da Constituição. Não compete às agências reguladoras formular essa política, limitando-se elas a executá-la.
A política tarifária estabelecida pela legislação repousa na equação econômica do contrato de concessão, que abrange, de um lado, a receita tarifária e as receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com vista à modicidade da tarifa (art. 11 da Lei 8.987), e, do outro, os custos, o ônus da concessão (no caso de licitação de maior oferta), a amortização dos investimentos efetuados pela concessionária e o lucro. Tudo isso está relacionado com o prazo da concessão, que se não integra é, pelo menos, parâmetro para a fixação da equação econômica do contrato. Essa situação pode ser assim graficamente exposta:
EQUAÇÃO ECONÔMICA DA CONCESSÃO
A equação econômica do contrato de concessão é mantida mediante reajuste de tarifas. Quando surge fato superveniente e imprevisível, contido na álea extraordinária da concessão (Fato da Administração, Fato do Príncipe ou Teoria da Imprevisão), cabe rever ou recompor o contrato em benefício da concessionária. Há vários mecanismos possíveis de revisão ou recomposição da equação econômica desbalanceada, inclusive o menos desejável e mais problemático, que é o aumento da tarifa. Assim:
POLÍTICA TARIFÁRIA E PRESERVAÇÃO DA
EQUAÇÃO ECONÔMICA DA CONCESSÃO
Ressalte-se que se a equação econômica do contrato é desbalanceada em favor da concessionária, deve-se igualmente restabelecê-la. A teoria da imprevisão é uma via de duas mãos. Quando se fala, portanto, em “cumprir o contrato de concessão”, não se pode entender que ele seja imutável durante todo o prazo da concessão. Imutável é a sua equação econômica.
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Sobre os anteprojetos governamentais, tenho lido afirmações totalmente descabidas. Há muito venho sustentando que as agências reguladoras devem ser independentes e fortes (ver o referido Comentário nº 90 e o nº 82). Mas não posso aceitar argumentos que chegam às vezes a agredir o bom senso.
Muitos têm afirmado que os anteprojetos retiram a força das agências. Pergunto: como se pode retirar força de quem não a tem? As agências são, atualmente, fracas e dependentes. O fato de seus dirigentes terem mandatos fixos não lhes confere, por si só, a força necessária ao exercício de sua importante função de gestoras dos contratos de concessão. O desafio que se põe é tornar real sua independência e força, tendo sempre presente a noção de que elas têm por função regular não o setor, mas a execução dos contratos de concessão.
Deparei-me recentemente, ainda, com a afirmação de que as agências reguladoras são essenciais ao fortalecimento da democracia no País. Sinceramente, por mais esforço que faça não consigo enxergar nenhuma relação entre democracia e agências reguladoras.
Em um outro artigo, intitulado “Reforma regulatória ou refluxo absolutista?”, dizem seus autores:
“Funda-se a regulação nas idéias de descentralização e desconcentração. Reconhecendo as sociedades a incapacidade dos mecanismos de planificação e gestão direta das atividades econômicas pelo Estado, procura-se aproveitar os mecanismos de auto-organização sociais numa visão que pondera as falhas de mercado e de governo, tendo como finalidades o desenvolvimento social que preserva e promove os direitos fundamentais. Não se enfraquece o Estado que, cioso de suas falhas e potencialidade, afasta-se da intervenção direta no campo da economia. Ao revés, fortalece-se a sociedade que percebe o Estado como meio para a obtenção de seus objetivos, não como fim em si próprio.”
Diante de um texto tão abstruso, e após inaudito esforço de intelecção, cheguei à conclusão de que se pretende dizer que as agências reguladoras são essenciais ao fortalecimento da sociedade, “que percebe o Estado como meio para a obtenção de seus objetivos, não como um fim em si próprio”. Além do vazio da retórica utilizada, espanta-me ver a sugestão de que as agências reguladoras são órgãos da sociedade, já que no Direito brasileiro elas são órgãos estatais, mais especificamente do Poder Executivo.
São inúmeros, afinal, os pronunciamentos de que as agências reguladoras servem para conduzir as questões enfrentadas nas concessões de serviço público a decisões técnicas, desvinculadas da atuação nefasta dos políticos. Isso me leva a especular de onde sairão os dirigentes dessa agências. Serão marcianos? Estarão eles acima do bem e do mal? Ou serão seres humanos, socialmente condicionados como quaisquer outros, sejam técnicos ou políticos? Por outro lado, a difusão dessa imagem negativa do político será uma atitude democrática? Haverá democracia sem políticos? Não está subjacente nessa posição uma tendência tecnocrática? De minha parte, creio que o aperfeiçoamento dos políticos depende do aperfeiçoamento da democracia, que por sua vez depende, basicamente, da auto-organização dos vários segmentos sociais.
Vale lembrar Jean Cruet, que em 1908, em seu livro “A vida do Direito e a inutilidade das leis”, já escrevia:
“Se a lei se apresentasse a todos como a expressão aproximada do equilíbrio real da sociedade, e não como a ordem arbitrária de uma vontade incondicionada, os cidadãos compreenderiam por si mesmos quão mal avisados andam pedindo ao Parlamento leis perfeitas. Seria bem fácil responder-lhes: para fazer leis excelentes, era preciso primeiro uma sociedade melhor.”
Conclusão
No Direito positivo brasileiro - e a expressão direito positivo é pleonástica, como nos diz o jurista alemão Norbert Hoerster -, as agências reguladoras, inclusive as de serviço público, são autarquias, embora submetidas a regime especial. Como tal, são órgãos do Poder Executivo, submetidas aos mesmos controles dos demais órgãos governamentais. Transformá-las em órgãos autônomos, com poder normativo legal ou regulamentar (ou, como se tem costumado dizer, em órgãos do Estado e não do Governo), passa necessariamente por uma reforma constitucional, que depende de uma decisão política.
Reafirmo minha opinião de que elas devem ser fortalecidas, tal como defendi em trabalhos anteriores. Temo, porém, que o debate, atualmente travado em termos no mínimo inadequados, termine por perpetuar sua atual fragilidade, o que significa perpetuar a atual inoperância do Estado no exercício de sua função regulatória.