15/04/2004
PARTIÇÃO DE OBRAS, SERVIÇOS E COMPRAS
Em outubro de 2000, divulguei nesta página Comentário sobre a interpretação do § 1º do art. 23 da Lei 8.666/93. Mais de três anos após, continuo lendo e ouvindo a afirmação, que me parece totalmente desarrazoada, de que a Administração deve sempre dividir em parcelas a contratação de obras, serviços e compras, independentemente das peculiaridades de cada caso. Julguei conveniente, portanto, reproduzir aqui o Comentário anterior, que foi incluído em meu “Comentando as Licitações Públicas” (Rio de Janeiro, Temas & Idéias Editora, 2002, pp. 65/66):
“O § 1º do art. 23 da Lei 8.666/93 dispõe que ‘as obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala’.
Cabe distinguir, na Lei 8.666/93, viabilidade e possibilidade. No contexto legal, viável não é sinônimo de possível. Tanto é assim que, vista a lei sistematicamente, encontramos no seu art. 25 a previsão de hipóteses de inexigibilidade de licitação, ‘quando houver inviabilidade de competição’, hipóteses em que se inclui a contratação de fornecedor exclusivo (impossibilidade de licitar) e a de serviços técnicos com profissionais ou empresas de notória especialização (inviabilidade de licitar). Evidentemente que a contratação de serviços técnicos com profissionais ou empresas de notória especialização pode ser precedida de licitação. Mas a lei a inclui como hipótese de inexigibilidade porque a licitação não conduz necessariamente à contratação mais vantajosa para a Administração. O § 1º desse mesmo art. 25 considera de notória especialização o profissional ou empresa que seja considerado o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. A licitação pode conduzir à contratação de um profissional ou empresa menos adequado, ou mesmo inadequado. Logo, ela é inviável, embora não impossível.
Essa noção fica mais clara quando buscamos a finalidade de uma norma contida na Lei 8.666/93. As finalidades dessa lei, como um sistema ou subsistema de normas - assim como de cada norma nela contida -, estão expressamente estabelecidas no art. 3º: ‘A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração...’
De acordo com o § 1º do art. 23 da Lei 8.666/93, a Administração deve efetuar a partição de obras, serviços e compras, desde que seja ela técnica e economicamente viável. Essa viabilidade técnica e econômica deve resultar de um juízo sobre a vantagem ou desvantagem de contratar partes, em vez de contratar o todo. Em regra, a partição de compras é mais vantajosa. Mas no que se refere a obras e serviços, deve ser analisado cada caso, com o maior cuidado. A decisão de efetuar a partição deve visar ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, mas sem que isso importe em perda da economia de escala (ou, em certos casos, sem que fique prejudicado o enfoque sistêmico do objeto a contratar).
Se a Administração demonstrar, inquestionavelmente, que a partição de uma obra, serviço ou compra conduzirá a uma contratação mais vantajosa, deverá efetuá-la. Caso contrário, não poderá fazê-lo. Obviamente, se a partição for impossível não haverá sequer como cogitá-la.”
Reafirmo meu entendimento anterior, que, aliás, coincide com o de Marçal Justen Filho (“Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 10ª ed., São Paulo, Dialética, 2.004). Ao comentar o referido dispositivo legal, escreve ele (p. 209):
“A obrigatoriedade do fracionamento respeita limites de ordem técnica e econômica. Não se admite o fracionamento quando tecnicamente isso não for viável ou, mesmo, recomendável. O fracionamento em lotes deve respeitar a integridade qualitativa do objeto a ser executado. Não é possível desnaturar um certo objeto, fragmentando-o em contratações diversas e que importam o risco de impossibilidade de execução satisfatória.”
O ilustre jurista paranaense, corretamente, não reduz a noção de inviabilidade à de impossibilidade. Tanto é que se refere à “impossibilidade de execução satisfatória”, e não à impossibilidade de execução, assim como não admite o fracionamento quando tecnicamente não for ele “recomendável”. E conclui (ob. cit., p. 209):
“Em suma, o impedimento de ordem técnica significa que a unidade do objeto a ser executado não pode ser destruída através do fracionamento.”
Concluindo, repito: se a Administração demonstrar, inquestionavelmente, que a partição de uma obra, serviço ou compra conduzirá a uma contratação mais vantajosa, deverá efetuá-la. Caso contrário, não poderá fazê-lo.